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网上开设赌场量刑的界定
【作者】 林宇【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2011年
【期号】 4【页码】 57
【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23907    
  网上开设赌场是指利用现代通讯网络技术和现代金融交易手段组织他人从事赌博的行为。网上赌博由于其发展迅速,参赌人员众多,涉案金额巨大,比传统赌博方式具有更为严重的社会危害性。
  不久前,福州市晋安区人民检察院对被告人饶某兴提起公诉,指控其利用上线提供的“六合彩”网络投注平台设立网络投注点,利用相关账号让下线进行“六合彩”非法投注赌博,共投注十期,金额达953216元人民币,并从中抽头渔利。法院一审判决被告人饶某兴犯开设赌场罪,判处有期徒刑四年并处罚金人民币两万元(简称“福州案”)。
  2008年6月4日,检察机关指控胡瑜等8名被告人于2005年至案发的2007年9月,利用境外网络赌博公司在互联网上开设的“皇冠”等赌博网站组织网络赌博,并在全国各地发展下级总代理。仅2007年1月至9月,三个网络赌博平台投注额累计5950985741元,形成极为庞大的赌博网络。贵州省贵阳市小河区人民法院对此进行了一审判决。胡瑜等8名被告人开设赌场罪罪名成立,分别被判处二至六年不等的有期徒刑,并处以二十万到三百万不等的罚金(简称“贵州案”)。
  2009年12月11日,网络投注额达5000多万元的江苏省宜兴市首例网络赌博案一审宣判。宜兴市人民法院对3名被告人均以开设赌场罪作出判决,其中被告人陈某被依法判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五万元;被告人王某被依法判处有期徒刑一年,缓刑一年六个月,并处罚金人民币三万元;被告人裴某被依法判处管制一年,并处罚金人民币二万元(简称“江苏案”)。笔者对这三起案件进行深入解读,引发了有关网上开设赌场案件量刑问题的若干思考。
  一、将投注数额认定为赌资数额值得商榷
  “两高”2005年出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解释》)第8条规定:赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。该司法解释将赌资分为两类,一类是直接用作赌注的款物(或用于换取筹码的款物),另一类是赌博赢取的款物。该条文同时对网络赌博的赌资作了特别规定:通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。“两高”与公安部2010年8月31日发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博意见》),就网络赌博赌资认定问题作了相同规定。很明显,对传统赌博方式和网络赌博的赌资认定,规定并不相同。非网络型赌博中,赌资系由赌徒的“本金”(用作赌注的款物或用作换取筹码的款物)和“利润”(赌博赢取的款物)合计构成;而网络赌博赌资则由“虚拟本金”(投注数额)或者“利润,,(赢取数额)分别构成。
  笔者比较认同以下观点:认定网络赌博赌资数额时,涉及到三种金额:一是投注数额。赌博公司一般规定,投注数额就是投注金额,在大陆地区就是等值的人民币;二是赌输金额;三是赢取金额。实际上,每一场赌局,赢取金额基本上小于投注数额,也可能为零。网上赌博完全由软件控制,输赢几率均可操控,控制的结果通常是输多赢少。当投注数额巨大,远远超过定罪标准,但赢取金额较小,尚未达到定罪标准时应如何处理?网上赌博赌注金额往往呈虚高状态,任何人都可以通过操作计算机来实现数字更改,而且将投注数额和赢取金额合计作为认定网络赌博数额会导致重复计算问题。显然,基于网络赌博的特殊性,将投注金额作为认定赌资数额的标准并不科学。
  二、网上开设赌场主、从犯认定问题关联规定缺位
  共同犯罪作为两人以上共同故意实施的犯罪,与单独犯罪相比,是一种更具复杂性和社会危害性的犯罪形态。《刑法》对共同犯罪人的分类,按照作用标准划分为主犯、从犯、胁从犯。准确评价各行为人在共同犯罪中所起作用大小,并给予不同量刑对待,方能体现罪责自负、罪刑相当的立法宗旨。在只有单一共犯到案时,若共同犯罪事实难以全部查清,一般不宜认定为主犯或者从犯,但确有证据证明其系从犯时,应当认定为从犯。
  问题是,相关司法解释就如何认定网上开设赌场的主、从犯问题欠缺必要的条文表述及释义。《赌博解释》关于共同犯罪的规定仅体现在,明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以共犯论处。《赌博意见》则细化为对赌博网站提供互联网接入、服务器托管、发展会员等服务、帮助行为。两个司法解释对于主、从犯的具体认定均缺乏关联的可操作规定。
  目前,大多数网络赌博赌场都设立在境外,通过总代理在国内发展一级代理,向其提供赌博管理网站;一级代理在国内发展二级和三级代理,向其提供管理网站代号和登录密码,然后组织参赌者进行赌博。赌博网站的结构一般为庄家(股东)、代理和会员。庄家是指开设赌局、接受投注的人,承担输赔赢收,从中抽头。代理的情况较为复杂,总代理是最高级别代理,替庄家发展代理和会员,最底层的代理则只有发展会员的权限。在整个赌博链中,由于各层级代理在权限和抽头比例方面差异悬殊,因此在案件中所起作用明显有别。


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