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国资股权回购进场交易的可行性分析
【作者】 徐辉;许河斌;丁磊【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 国有企业;股权回购;交易;可行性【主题分类】 国有企业
【发布时间】 2020.07.31
【全文】法宝引证码CLI.A.238318    
  

  在现今私募股权投融资市场上,国资背景的私募股权基金已经作为私募股权投资市场上一支不可或缺的力量,出现在各拟融资企业的潜在投资方清单之中。而在私募股权投资过程中,“对赌协议”或“估值调整协议”情景下的股权回购条款是投资方保障其投资收益的重要工具之一。因此,受《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”)规制的国资私募股权投资基金,在投资非国有企业的过程中,设定股权回购条款如何在合乎32号令的情况下,确保触发股权回购条款情形下“进场交易”的可操作性,就显得十分重要。

  在我们发表过的文章:涉国资情形下的股权作价增资——分析32号令进场公开交易的操作性、国资交易 | 国有股权公开挂牌转让与股东优先购买权保护中,我们从股权作价出资、优先购买权保护等不同角度对32号令所规定的国资交易合规性问题进行了分析。因此,如非必要,有关“进场交易”的相关规定我们不再本文中重复赘述。

  结合32号令、《中华人民共和国公司法(2018年修正)》(以下简称“《公司法》”)及其司法解释、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称“九民纪要”)的有关规定,我们将从公司(仅指国资私募基金投资前后都不属于32号令规定的国有企业的公司,以下简称“标的公司”)回购股东所持标的公司股权或股份(以下简称“股权回购”)的角度与读者一起探讨该等情形下“进场交易”的操作性问题。有关股东之间的股权或股份的回购问题,由于会比较直接地纳入32号令的规制范畴,则我们将不会在本文中具体探讨该等情形。

  考虑到《公司法》层面对有限责任公司和股份有限公司的股权/股份回购存在差异性规定,因此我们将分别从标的公司为有限责任公司和股份有限公司两个角度出发,进行论述。

  标的公司为有限责任公司

  《公司法》七十四条规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

  (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;爬数据可耻

  (二)公司合并、分立、转让主要财产的;

  (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

  自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

  从上述规定可知,《公司法》仅在限定的三种情形下支持有限责任公司回购股东所持本公司的股权。而本文探讨的股权回购条款一般情况下并不在上述三种情形之列。因此,若标的公司为有限责任公司,则在触发股权回购条款的情形下,从交易架构层面对股东而言属于“公司按照合理的价格收购其股权”,从资本层面对标的公司而言“回购”在另一个层面上即为“标的公司减资”,股东的相对方为标的公司,其余股东(如有)在该等情形下亦不存在优先购买权。

  虽然标的公司的减资和投资方转让所持标的公司股权,对于投资方而言都是将其所持股权资产转化为货币资产,但前者转化为货币资产伴随着股权资产的“灭失”,后者转化为货币资产股权资产依然存在,仅仅更换了持有主体。而从惯常意义层面来理解,32号令第三条规定的企业产权转让这一行为,并不会导致股权资产的“灭失”,而仅仅会导致其更换持有主体。因此,由于标的公司的减资并没有伴随企业产权转让这一行为,有限责任公司情景下的“股权回购”并不涉及“进场交易”的问题。

  虽然如此,但为了避免“股权回购”字眼从国资监管角度落入到“交易”或“转让”的范畴,在有限责任公司情景下,设定股权回购条款时,避免出现“股权回购”字眼而用“减资”等类似语词代替或许是个“举手之劳”但能避免未来在触发股权回购条款时的“麻


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