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日本外商投资准入新规解析
【作者】 陈天华;崔文英【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 外商投资;日本;准入【主题分类】 境外投资
【发布时间】 2020.07.31
【全文】法宝引证码CLI.A.238313    
  

  日本的外商投资准入制度主要通过《外汇及外国贸易法》及其各项行政令(以下简称为“外汇法”)加以规定。自2019年5月以来,日本政府通过修订外汇法等一系列改革措施提高了外商投资准入的门槛,新的外商投资准入规定(以下简称为“新准入规定”)从今年6月7日开始全面实施。

  新准入规定主要从维护国家安全及网络安全角度增加了需要事前申报的行业领域,将受监管的对上市公司的投资比例从10%降低到了1%,并将受监管的行为从投资行为扩大到了行使表决权的行为,同时增设了针对不参与目标公司经营管理及不接触目标公司秘密技术的财务投资行为的豁免制度。这些改革将对有意投资日本,尤其对以参与经营管理为前提投资高端技术领域的外国企业带来深远的影响。

  外国投资者对日本进行直接投资,在外汇法上被称为“对内直接投资”,此时外国投资者应履行事前申报或事后报告义务。外国投资者首先应了解“外国投资者”、“对内直接投资”、“事前申报”及“事后报告”这些核心概念。

  一、外国投资者

  根据新准入规定,外国投资者包含如下个人或实体:

  非居民个人;

  依据外国法令在外国设立的法人及其他团体或在外国拥有主要办事机构的法人及其他团体(包括这些法人及其他团体的在日分支机构);

  由上述1或2的个人或实体直接或间接持有50%以上表决权的公司,包括外国投资者通过其持有50%以上表决权的日本法人或该日本法人的子公司[1]间接持有的情况,即采用穿透原则;

  非居民等(包括前述3的实体以及董事中非居民个人占过半数的法人或其他团体,下同)的出资占全部合伙出资的50%以上或者非居民等占执行业务合伙人的过半数的从事投资业务的合伙和投资事业有限责任合伙;

  由非居民个人担任过半数董事或有代表权高管的日本法人或其他团体。

  二、对内直接投资

  根据新准入规定,属于对内直接投资的行为非常宽泛,以下仅列明常见的几项行为:

  1. 取得股份、股权或表决权

  (1) 取得非上市公司的股份或股权(无比例限制)

  但,受让其他外国投资者持有的非上市公司的股份或股权不属于对内直接投资,属于后述的“特定取得”。

  (2) 取得上市公司股份或表决权,取得后对该上市公司的持股比例或表决权比例达到1%以上(包含外国投资者的密切关联方持有的股份或表决权在内的合计比例)

  2.  派驻高管或对特定议题行使表决权

  外国投资者同意以下议案之一的:

  (1)有关实质性变更公司经营范围的议案。

  (2)有关外国投资者或其关联方被选任为公司的董事或监事的议案,包括外国投资者自行或通过包括目标公司在内的第三方提出议案或由第三方提出议案的情况。

  (3)有关公司的如下议案,但若该议案是有关非指定行业的议案或者并非由外国投资者自行或通过其他股东提出的议案时除外。

  ① 全部或部分业务的转让;

  ② 吸收合并、新设合并、吸收分立、新设分立;

  ③ 解散、停止营业;

  ④ 子公司全部或部分股份的转让;

  ⑤ 确定作为分红的财产种类及其账面总额、分红财产的分配、分红生效日等事项。

  关于前述(1)的议案,只适用于外国投资者实际持有的表决权比例达到三分之一以上的情况,关于前述(2)及(3)的议案,若是针对上市公司,则只适用于外国投资者持有该上市公司1%以上表决权的情况。

  3. 业务承继

  取得日本法人的业务,或通过吸收分立或合并的方式承继日本法人的业务。

  4. 在日本设立分公司或办事机构

  外国投资者在日本设立分公司或办事处(常驻代表机构除外)等分支机构,或实质性变更分支机构的类型或经营范围。

  5. 融 资

  外国投资者向日本法人提供超过一年的贷款(居民外国投资者[2]以日元提供的贷款除外)或取得赎回期超过一年的日本法人定向发行的债券(居民外国投资者以日元取得公司债券的除外),且提供该贷款或取得该债券后,该投资者对该日本法人的已执行贷款余额与该投资者持有的该日本法人已发行债券的合计金额超过该日本法人的负债总额的50%。

  小结

  根据新准入规定,取得上市公司股份或表决权后达到1%的持股比例或表决权比例属于对内直接投资行为。根据日本公司法规定,该比例为股东有权向公司股东大会提出议案的比例。

  根据新准入规定,外国投资者同意其或其关联方就任目标公司董监事的议案、重组目标公司议案等参与公司决策的行为也属于对内直接投资行为,因此外国投资者向目标公司派驻高管以及参与特定事项的股东大会表决也可能被纳入到监管范围。

  需要指出的是,对内直接投资行为中不包含外国投资者不直接收购日本公司,而是仅收购境外持股公司的情况。理论上该等收购行为不构成“对内直接投资”。但,若该收购同时伴随例如前述2中有关对日本公司派驻高管的行为时,该行为有可能构成“对内直接投资”。因此,通过收购日本境外实体间接收购日本境内公司时,应尤其注意日本的经营管理层及决策机制的安排。

  此外,外国投资者取得另一外国投资者持有的日本非上市公司的股份或股权的行为被称为“特定取得”。特定取得虽然在准入规定上不属于“对内直接投资”,但其收购目标


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【注释】 [1] 子公司包括日本法人持有的表决权比例超过50%的公司、日本法人所持表决权比例在40%以上且占有董事会过半数席位的公司、根据事先约定日本法人可对其重要的财务事业方针行使控制权、或日本法人对其融资金额超过50%的公司等。 [2] 即根据外商准入制度属于外国投资者的日本的法人或其他组织。 [3] 摘自《关于外汇及外国贸易法的相关政令省令及告示的改革》第10页。相关具体行业类别可参见《财务大臣及事业主管大臣根据对内直接投资等相关命令的第三条第三款规定指定的行业》的附表一及附表二的详细规定。 [4] 摘自《关于外汇及外国贸易法的相关政令省令及告示的改革》第11页。相关具体行业类别可参见《财务大臣及事业主管大臣根据对内直接投资等相关命令的第三条第三款规定指定的行业》的附表一及附表二的详细规定。 [5] 日文:中核填充所 [6] 该法正式名称为《在武力攻击事态等涉及存亡危机事态中有关国家的和平与独立以及国家与国民的安全之保障的法律》(日文:武力攻撃事態等及び存立危機事態における我が国の平和と独立並びに国及び国民の安全の確保に関する法律) [7] 日本《关于医药品、医疗器械等的品质、有效性及安全性之确保等的法律》规定,根据对人体造成的风险程度,医疗器械被分为“一般医疗器械”、“管制医疗器械”及“高度管制医疗器械”三类。“高度管制医疗器械”是当发生副作用或功能障碍时,可能对人的生命及健康造成重大影响而被日本厚生劳动大臣指定需要进行妥善管理的医疗器械。 [8] 《外汇法项下对上市公司的对内直接投资的事前申报清单》 [9] 包括上市公司及上市公司的从事指定行业之业务的特定的关联公司。 [10] 包括公司及公司的从事指定行业之业务的特定的关联公司。 [11]积极股东,是指利用所持有的股权给公司的管理层施加压力的股东(URL:https://en.wikipedia.org/ wiki/Activist_shareholder)。 积极股东,也被称为“行使话语权的股东”,是积极行使股东权利,意图通过对公司施加影响而改变公司的投资者的总称。积极股东通过向目标公司的管理层在经营、资本战略方面提供意见,提高目标公司的企业价值,并从中受益(译注,URL:https://www.ifinance.ne.jp/glossary/management/man170.html)。
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