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新基建主题系列——外商投资中国数据中心之准入及投资架构简析(中)
【作者】 陈瑶;蒋小鸟;曹艳铃【合作机构】 北京市中伦律师事务所
【中文关键词】 外商投资;数据中心;准入;投资架构【主题分类】 外商直接投资
【发布时间】 2020.07.31
【全文】法宝引证码CLI.A.238322    
  

  《外商投资中国数据中心之准入及投资架构简析(上)》一文分析了中国数据中心投资现状、数据中心投资布局、第三方数据中心运营商的运营模式及相关法律问题和数据中心业务境外投资者的准入限制,本文将在(上)篇分析的基础上聚焦外资IDC牌照的申请流程和外资IDC牌照的通常解决路径 —— VIE架构,探讨外商投资准入中国数据中心的途径。

  一、外资IDC牌照申请流程

  如上所述,境外投资者拟议投资并在中国境内从事数据中心业务服务,则境外投资者直接或者间接股权投资的第三方数据中心运营商应当取得载明业务种类为B11(互联网数据中心业务,不含互联网资源协作服务)的《增值电信业务经营许可证》(“外资IDC牌照”)。

  (一)受理机构

  外资IDC牌照(不论业务覆盖范围是否跨地区)统一由工信部受理,申请人应登录http://ythzxfw.miit.gov.cn/index(工信部政务服务平台)进行IDC牌照的在线申请。

  根据相关法律和电信许可审批服务指南的规定,电信业务经营许可属于先照后证的事项,即申请人可以先办理工商营业执照,在取得营业执照后再行申请IDC牌照及其他增值电信业务经营许可证(如需)。

  (二)申请步骤

  与内资企业申请IDC牌照不同的是,境外投资者直接或间接股权投资的申请人在申请外资IDC牌照时需要先行申请并获得《外商投资经营电信业务审定意见书》(“审定意见书”)后再按照内资企业申请IDC牌照的一般流程申请相对应的外资IDC牌照。在审定意见书阶段,工信部重点审核申请人的股权结构,且采取较为严格的“实质性穿透审查”方式。

  申请人申请审定意见书时,工信部应当在90日内审查完毕,作出批准或者不予批准的决定。予以批准的,颁发审定意见书;不予批准的,应当书面通知申请人并说明理由。申请人获得审定意见书后,需要再次登录工信部政务服务平台进行许可证申请,工信部应当在90日内审查完毕。

  (三)申请外资IDC牌照的条件

  根据《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》、CEPA政策及其他相关规定及实践操作,境外投资者直接或间接投资的申请人拟从事数据中心业务及申请外资IDC牌照,该申请人除了需遵守全部内资企业申请IDC牌照的条件(“一般条件”)外,还需遵守额外的外资特别条件(“外资条件”):

  1、一般条件

  经营者为依法设立的境内公司;

  有与开展经营活动相适应的资金和专业人员[1];

  有为用户提供长期服务的信誉或者能力;

  省、自治区、直辖市范围内经营的,注册资本最低限额为100万元人民币;在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的,注册资本最低限额为1,000万元人民币;

  有必要的场地、设施及技术方案[2];

  公司及其主要投资者和主要经营管理人员三年内未无违反电信监督管理制度的违法记录。

  2、外资条件

  外资成分及股比限制

  (i) 外资主要股东方为港澳服务提供者,且外资股份比例累计不超过50%;

  (ii) 境外直接上市的境内公司且外资股份比例累计超过10%(含10%)[3]。

  为规避外资IDC牌照对境外投资者的限制要求,笔者注意到个别境外投资者曾考虑尝试在不直接改变IDC牌照公司[4]内资属性的情况下通过收购其间接股东的股权从而间接获得内资IDC牌照公司的股权。但鉴于该IDC牌照公司在申请内资IDC牌照时被要求向电信主管部门提交《股东追溯不涉及外资承诺书》,倘若该IDC牌照公司的间接股东发生变更且间接股东含有外资成分,而该IDC牌照公司未就该等变更主动告知电信主管部门并重新按照《外商投资电信企业管理规定》等规定申请外资IDC牌照的,一旦被电信主管部门发现IDC牌照公司虚假承诺的,将按照骗取许可证论处,根据《电信业务经营许可管理办法》第45条规定,撤销该行政许可,给予警告并直接列入电信业务经营失信名单,并视情节轻重处5,000元以上3万元以下罚款,3年内不得再次申请该行政许可。

  公司的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验(受限于外方主要投资者为合格港澳服务提供者的前提下)。

  根据《外商投资经营电信业务审批服务指南》(2018年11月1日),对于该申请条件,需要提交的材料包括:

  (i) 外方主要投资者(或其一级母子公司)前期提供增值电信业务的有关情况介绍,并提供相关证明文件;

  (ii) 若外方主要投资者(或其一级母子公司)前期取得许可、备案或经营知名网站、APP,则可一并写入并提供截图或相关文件(如网站域名证书),并附上当地电信业务经营许可证或其他准入许可证明原件彩色扫描件(若当地无准入限制则不需提交);

  (iii) 若提供外方主要投资者一级子公司电信业务运营经验,且该子公司为注册在境内的企业,需提供其子公司已取得的外资IDC牌照。

  笔者注意到就公司的外方主要投资者是否符合前述条件受限于电信主管部门的个案识别。虽然在工信部官方网站上明确,“如外资只是出资者,并没有经营电信业务的经验不可以申请增值电信经营业务”,但根据笔者的实践经验,对于外方主要投资者从事增值电信经营业务的经验,并不局限于申请主体的第一层境外股东,亦可包括第一层境外股东的一级母公司,即该一级母公司在增值电信业务领域的良好业绩和运营经验可以作为该公司的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。

  近年来,电信主管部门在实操层面也


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【注释】 [1] 工信部在《关于进一步规范因特网数据中心(IDC)业务和因特网接入服务(ISP)业务市场准入工作的实施方案》进行了进一步细化明确的规定。 [2] 工信部在《关于进一步规范因特网数据中心(IDC)业务和因特网接入服务(ISP)业务市场准入工作的实施方案》进行了进一步细化明确的规定。 [3] 因外资股份比例低于10%,且单一最大股东为中方投资者,适用内资企业经营电信业务的管理规定和审批程序,因此未列入此处。 [4] IDC牌照公司,是指持有IDC牌照的境内公司。 [5] 该数据来自中国信息通信研究院发布的《国内增值电信业务许可情况分析报告(2020年3月)》。 [6] 相关内容检索汇总自https://zwfw.miit.gov.cn/site/,最后检索日期为2020年04月25日,且仅列明境外投资者通过股权投资直接持有的外商投资企业所获取的外资IDC牌照的情形,未包括代持、境外协议控制等其他方式。
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