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新版私募基金备案须知解读
【作者】 陈轶;叶国俊【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 私募基金【主题分类】 私募股权与投资基金
【发布时间】 2019.12.30
【全文】法宝引证码CLI.A.232889    
  

  2019年12月23日,中国证券投资基金业协会(以下称“基金业协会”)发布新版《私募基金备案须知》(简称“新备案须知”)。新备案须知是在2018年1月12日版备案须知的基础上,进一步细化为三十九条,对私募基金的外延边界、管理人职责、托管要求、合格投资者核查要求、备案前临时投资、封闭运作、过渡期安排、不同类型基金差异化备案要求等方面均出做了详细要求。新备案须知的出台对私募投资行业而言意义深远,结合行业实际情况提出的自律监管要求,有助于厘清投资与借贷界线,明确了许多原来的模糊地带,通过更加严格的备案要求,实现行业回归专业本源。本文就新版备案须知的重要条款进行简要分析,以供参考。

  一、进一步明确了私募基金的本质和外延

  基金业协会在2018年1月12日版的备案须知中即提出:私募基金的投资不应是借贷活动,并提出三类不符合“投资”本质的经营活动。鉴于此前实务中大量存在以私募基金的名义从事P2P、股票配资等不合规的互联网金融业务,甚至从事非法集资、诈骗等违法行为,导致普通投资者在投资时无法有效进行甄别,蒙受巨大损失。因此,基金业协会在新备案须知中对不符合“基金”本质的募集、投资活动进一步细化,明确五类不属于私募投资基金备案范围:

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  从上表对比可以看出,新备案须知中对于2018版中已有的三条作了更加明确的定义,同时还增加了两种变相从事借贷业务的情形:变相从事金融机构信(存)贷业务的,或直接投向金融机构信贷资产;以及私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借(存)贷活动,基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩。实践中比较常见的,以私募投资基金名义开展的“名股实债”业务被明确排除在私募基金备案范围之外。

  那么私募投资基金是不是就完全不可以从事债权投资了呢?基金业协会在新备案须知第(三十四)条明确:私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额,以及中国证监会认可的其他资产。因此,私募股权投资基金在投资中常用的可转债、过桥贷款等本质上是以获取股权为目的,且非经常性的债权性投资依然是允许的。此外,在股权投资过程中,要特别关注回购条款的设置,应当与投资标的的经营业绩或收益相挂钩,避免被认为是以“名股实债”的方式进行的变相的借贷活动而不予备案。

  二、明确管理人的管理责任

  (一)专业化运营义务

  此前在《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人内部控制指引》、《私募基金登记备案相关问题解答(十三)》等相关自律规则,均多次提及专业化运营原则,私募基金管理人在申请登记时,应当在“私募证券投资基金管理人”、“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型,以及与机构类型关联对应的业务类型中,仅选择一类机构类型及业务类型进行登记;私募基金管理人只可备案与本机构已登记业务类型相符的私募基金,不可管理与本机构已登记业务类型不符的私募基金;同一私募基金管理人不可兼营多种类型的私募基金管理业务。此次基金业协会在新备案须知第(三)条再次重申,管理人应当遵循专业化运营原则,不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。因此管理人不得从事P2P、小额贷款、典当、融资租赁等与私募基金有利益冲突的业务。除符合条件的自有资金投资及投资顾问业务外,私募基金管理人不宜从事私募基金管理以外的其他业务。

  (二)勤勉尽责义务

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  新备案须知明确管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,不得将应当履行的受托人责任转委托。同时对私募投资基金的管理人数量进行了限制,不得超过一家。此规定主要是为了规范私募基金领域的“通道业务”。随着新备案成立私募基金管理人越来越难,同时已备案的管理人又面临限期内不发新产品被注销的风险,故大量的通道业务应运而生。管理人通过“转委托”、“双管理人”、“投资顾问”“双GP”等方式变相将管理职责转移给第三方,增加了投资人的风险。此新规定落实了管理人作为受托人的责任,同时单一管理人备案模式,避免了在发生管理责任时,多个管理人互相扯皮的情况。

  此外,在新备案须知中第(二十二)条将这种管理责任进行了强化和延伸:“管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。已注销管理人和相关当事人应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同的约定,妥善处置在管基金财产,依法保障投资者的合法权益。”因此,即使在管理人被注销管理人登记的情况下,其管理责任依然需要继续承担。这种管理责任的强化和延伸,可以更好地促使管理人在日常管理中承担主动管理的责任,避免以通道业务为理由消极管理,或者在投资出风险时“失联”或一跑了之。

  (三)合格投资者审查义务

  根据《证券期货投资者适当性管理办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等规定,在私募基金募集过程中,合格投资者审查已成为募集


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