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股权及债权让与担保的理解与适用——从《九民纪要》的新视角解读
【作者】 关峰;陈子薇【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 九民纪要;让与担保;优先受偿权【主题分类】 企业法务
【发布时间】 2019.12.30
【全文】法宝引证码CLI.A.232897    
  

  引言

  脱胎于罗马法上的信托行为理论,在学说及判例中渐渐发展成熟的让与担保制度,曾一度被冠以“一种卑劣的担保手段”、“私法上的泥沼植物”等头衔,但由于具备融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势,其发展的势头并未因此而被遏制,反而成为了当代社会商业交易中一种相当常见的担保方式。在中国法下,尽管让与担保制度因存在重大争论而未能在物权法中找到一席之地,但如何认定和处理让与担保相关案件仍是司法实务难以绕开的问题。

  2019年11月8日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(“九民纪要”),对让与担保的效力、法律性质、法律效果等问题进一步予以澄清,传递出司法层面对于让与担保这一非典型担保模式持更趋开放态度的积极讯号,也为解决此前司法实践领域对于让与担保效力的纷争指引出了一条明路。

  九民纪要出台后,可以预见今后对于不动产及一般动产让与担保的司法处理将会更为明确、统一。而近年来随着市场对资金融通需求的增长,新型融资及担保方式不断涌现,对于此类特殊的让与担保如何处理,则仍可能在实践中遇到诸多难题。因此本文将在对九民纪要相关规定进行解读的基础上,就特殊让与担保中较为常见的股权让与担保、债权让与担保的相关实务问题做进一步解析。

  一、让与担保效力之司法态度变迁

  近年来,尽管司法实务中尤其是商事审判实践中对于让与担保等非典型担保总体持积极态度,但对于让与担保效力的挑战也并不在少数。如江苏高院曾在《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》中明确指出让与担保违反物权法定原则,司法实践中也不乏否认让与担保效力的判例。

  总结而言,否认让与担保效力的理由集中在“虚伪意思表示”、“违反物权法定”、“违反流质条款”三大问题上,然从新近的司法实践(以(2018)最高法民终119号为代表)中已可以窥见最高院对这些问题的立场:

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  二、九民纪要对让与担保的态度及解读

  本次民商事审判工作会议的一系列成果,则将上述审判思路落实到了纸面,具体而言:

  2019年7月3日,最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上发表讲话(“刘专委讲话”),对股权让与担保的效力明确予以认可。

  2019年8月6日,最高人民法院发布全国法院民商事审判工作会议纪要(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)(“九民纪要征求意见稿”),进一步认可让与担保的效力,并将其适用范围拓宽到包括动产、不动产或者股权等财产。

  2019年11月8日,九民纪要正式稿落地,沿袭了征求意见稿中认可让与担保效力的口径,明确了让与担保的优先受偿权。对于实践中常见的流质流押条款,则采取分别审查的原则,即流质流押条款无效,不影响合同其他部分的效力。

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  从九民纪要正式稿的表述本身以及正式稿与征求意见稿的对比中可以看出:

  九民纪要总体采取缓和的物权法定原则,不轻易否定让与担保作为新类型担保的效力,正式稿进一步指出,流质流押条款不影响合同其他部分的效力;

  贯彻穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系。表面的虚伪意思不影响对内在真实意思效力的认定;法小宝

  已完成财产权利变动公示的,债权人享有优先受偿权;

  正式稿中删去了有关参照适用“实现担保物权案件”相关规定的表述,改为“债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持”。由于让与担保中的担保权人从表面来看是担保标的物的所有权人,因此是否落入《民事诉讼法》第196条[2]规定的“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”的主体范畴尚存不确定性;再者,由于对让与担保的认定往往需要刺破买卖的表象,穿透式地挖掘当事人的真实意思,而实现担保物权特别程序的审查范围是否能够包含对合同性质的认定[3],也存在疑问。这些程序上的冲突之处如何协调,尚待在今后的司法实践中进一步明确。

  三、股权让与担保效力之实务问题解析

  1. 司法实践中法官在认定是否构成股权让与担保时的审查要点?

  (1)当事人之间是否存在主债权债务关系:股权让与担保作为一种非典型担保,属于从合同的范畴,与此相对应,往往还会存在一个主合同,而股权转让一般不存在类似问题;

  (2)当事人之间是否具有股权转让的权利外观(即股权转让的工商登记);

  (3)债权人所享有的股权权利范围是否与完整意义上的股东权利一致,是否受担保目的限制。实践中常见的情形包括:

  《股权转让协议》中设有“股权回购”条款,且该约定直接与主债权债务关系挂钩。如约定若债权人已收回全部应偿付资金总额的情况下,债务人或第三方有权回购全部标的股权。

  《股权转让协议》中包含对债权人行使股东权利的限制性条款。如约定目标公司的运营、管理仍然按照公司章程执行,表决权仍由原股东行使。

  2. 股权让与担保的优先受偿权何时产生:如何理解权利变动的公示?

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  时间节点一:股权转让协议生效——不产生优先受偿权

  仅合同生效,未进行权利变动公示,根据九民


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