查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
《九民纪要》语境下谈资管业务之五:托管法律地图及托管人责任边界解析(下)
【作者】 王囝囝【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 信托法;信托计划【主题分类】 信托信贷
【发布时间】 2019.12.30
【全文】法宝引证码CLI.A.232900    
  

  引言

  上篇我们探讨了托管法律地图、托管纠纷大数据以及托管人和管理人是否构成《信托法》项下的“共同受托人”。下篇我们会概括对比托管人和管理人的核心义务,并通过以案说法的方式就托管人在常见的争议问题上是否应当承担责任进行探讨。

  本文将通过以案说法的方式就如下问题进行探讨:

1.jpg

  托管人和管理人职责边界概览

  1. 《证券投资基金法》项下托管人和管理人核心义务对比

  以证券投资基金为例,《证券投资基金法》主要是在十九条和第三十六条对管理人责任和托管人责任分别进行了规定。据此,在证券投资基金运作过程中从募集、投资、管理和退出四个阶段来看,托管人的义务主要还是集中在安全保管、投资监督两大方面,而管理人的核心义务集中在依法募集和投资,并全程勤勉尽责管理运作等几个方面。

  *图示一:《证券投资基金法》相关规定一览表

2.jpg

  *图示二:证券投资基金管理人和托管人职责边界一览表

3.jpg

  2. 其他资管产品中管理人和托管人职责边界

  《证券投资基金法》规范的是证券投资基金运作,而且根据《证券投资基金法》二条的规定,其调整的也是证券投资基金投资证券的行为。因此,严格地说,其他类型的基金以及资产管理产品中的管理人和托管人职责,并非当然适用《证券投资基金法法小宝》进行界定。尽管如此,纵观大资管领域有关托管的核心法律、规范性文件及行业自律规则(见上篇的托管法律地图),一般来说银行理财、信托计划、资管计划等其他资管产品项下托管人的职责与证券投资基金不会有实质性的区别。但这里需要注意的是:

  A.  外商股权投资基金

  根据北京、上海、深圳、天津等地的外商投资股权投资基金(QFLP)试点办法[1],外商股权投资基金主要以有限合伙企业的形式呈现。从行政监管角度,由于外商股权投资基金的特殊性及外汇安全的要求,托管行须配合监管部门进行更为主动的审查和监督:如,反欺诈、反洗钱;督促纳税;项目收入利润监督核查;托管账户资金使用的真实性和合规性问题;[2]投向监督;[3]外汇资本金监督[4]等等。当然,这些行政监管角度的义务主要体现在行政监管类规范性文件中,而非作为上位法的法律或者行政法规层面,且这些规范性文件并非法院审理和裁判的直接依据,主要还是起到参考适用的作用。因此,目前违反这些监管规定除了导致被采取行政监管措施外,是否必然被追究相应民事责任以及承担民事责任的程度尚有待法院通过更多司法裁判予以诠释。

  B.  信托计划

  虽然《信托法》中并未专门有托管(保管)人的概念,也没有关于托管人职责的具体规定,但《信托公司集合资金信托计划管理办法》(“《信托计划管理办法》”)使用了信托财产保管人的概念,且明确了保管人负责信托财产的保管且一般应为商业银行,保管人主要负责保管信托财产与投资监督。保管人按照正常解释一般应是指托管人。《信托计划管理办法》并未将保管人界定为信托受托人,而是如《证券投资基金法》一样将其身份和角色与管理人分开进行规定,这在一定程度上印证在信托法律体系成型之初从立法本身并不一定有意将托管人/保管人和管理人当然解释成为“共同受托人”而承担连带责任。

  我们可以通过《信托计划管理办法》的具体规定再看保管人的法律职责:

  第二十一条 保管人应当履行以下职责:

  (一)安全保管信托财产;

  (二)对所保管的不同信托计划分别设置账户,确保信托财产的独立性;

  (三)确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令,核对信托财产交易记录、资金和财产账目;

  (四)记录信托资金划拨情况,保存信托公司的资金用途说明;

  (五)定期向信托公司出具保管报告;

  (六)当事人约定的其他职责。

  第二十二条 遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时,保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正;当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时,保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会。

  当然,《信托计划管理办法》为中国银行业监督管理委员会(已撤销)出具的规章,主要还是从监管方面着手进行规范,保管人本身如果构成《信托法》下的受托人则其仍需要承担信义义务以及一般受托人可能承担的其他义务。

  C.  合同约定的情况

  除了法定义务外,合同的约定也很关键。具体来说,除上述法定义务之外,若相关合同中就托管人约定了更多的义务,或对法定义务作出了更为具体明确的约定,则托管人亦须遵守该等约定。

  以案说法:托管人在各类常见争议中是否承担责任

  1. 法律关系上,托管人是否与管理人为《信托法》下的“共同受托人”?

  在上篇我们就托管人在《信托法》下是否可能和管理人作为“共同受托人”承担连带责任进行了初步的分析和探讨。鉴于目前《信托法》并未对此予以明确规定,目前司法实践中,考虑到二者职能分工和权利义务范围的不同,一般法院对认定托管人和管理人是否为共同受托人或者承担连带责任问题上相对比较谨慎和保守。以吉林省高级人民法院(2018)吉民初2号为例,吉林省高级人民法院认为商业


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】 [1] 参考《关于北京市开展股权投资基金及其管理企业做好利用外资工作试点的暂行办法》(京政办[2011]16号)、《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(上海)、《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》、《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法》(天津)、《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法的实施细则》(天津)。 [2]《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》第十九条 主办资金托管银行、项目资金托管银行均需对托管账户内资金使用的真实性和合规性进行审查,监督试点企业在其经营范围内依法合规使用托管账户内资金,在项目清算时进行反欺诈、反洗钱相关核查,并督促企业缴纳相关税费。其中,主办资金托管银行需对外商投资股权投资管理企业管理的所有项目的收入或利润进行监督核查,项目资金托管银行应当对具体项目进行监督核查。 [3]《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(上海)第三十条,外商投资股权投资试点企业的托管银行应履行的职责包括但不限于: (一)定期向联席会议办公室及联席会议有关单位上报外商投资股权投资试点企业托管资金运作情况、投资项目情况等信息; (二)每个会计年度结束后,向联席会议办公室上报外商投资股权投资试点企业各方核对一致的上一年度境内股权投资情况的年度报告; (三)监督外商投资股权投资试点企业的投资运作,发现其投向违反国家法律法规或托管协议的,不予执行并立即向联席会议办公室报告; (四)联席会议规定的其他监督事项。 [4]《关于本市开展外商投资股权投资企业及其管理机构试点工作的暂行办法的实施细则》(天津)第五条,试点股权投资管理机构发起设立的股权投资企业、试点股权投资企业的资金须经符合本文件要求和条件的托管银行进行托管,具体要求和条件如下: (一)托管银行的要求 1、协助市备案办对试点企业运作合规性进行监督; 2、协助外汇管理部门对试点企业的外汇资本金实施监督; 3、协助试点企业进行项目股权投资,以及投资过程中的资金管理; 4、对试点企业的全部资产进行托管; 5、作为试点企业外汇资金结售汇的清算银行; 6、向市备案办报送试点企业的每笔投资项目和资金结售汇信息。 [5] 《证券投资基金法》第八十三条第一款,基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的,由该日常机构召集;该日常机构未召集的,由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的,由基金托管人召集。 [6] 《证券投资基金托管业务管理办法》第二十三条,基金管理人未按规定召集或者不能召集的,基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会,并依法履行对外披露与报告义务。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.232900      关注法宝动态:  

热门视频更多