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知识产权行为保全申请主体资格研究
【作者】 蒋利玮【合作机构】 恒都律师事务所
【中文关键词】 行为保全申请主体资格;反向行为保全;被许可使用权的性质;诉讼担当
【主题分类】 知识产权
【摘要】 被告因原告的起诉、投诉、发出警告函、公开发表声明等行为遭受难以弥补的损失时,应当允许被告提出反向行为保全,即被告在终审判决作出前,请求法院责令原告容忍被告从事特定行为,并且不得妨害、干扰、阻止被告从事特定行为。反向行为保全的提出不以被告提出反诉为前提。被许可人申请行为保全的主体资格完全依附于其是否享有诉权。由于被许可使用权作为债权具有相对性,被许可人对侵权之诉具有诉讼主体地位并非基于其实体权利,而是基于诉讼担当。独占许可被许可人的诉权是基于法定的诉讼担当,排他许可被许可人、普通许可被许可人的诉权是基于任意的诉讼担当。独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人可以和权利人共同申请,也可以在权利人不起诉的情况下,自行提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的,可以提出申请;许可合同对于诉权行使有约定的,从其约定。
【发布时间】 2016.10.25
【全文】法宝引证码CLI.A.220493    
  一、引言
  最高人民法院于2015年2月26日公布了《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》。[1]其中,第1条对申请主体进行了规定:
  知识产权与竞争纠纷的当事人在判决或者仲裁裁决生效前,可以向人民法院申请采取行为保全措施,即责令被申请人作出一定行为或者禁止被申请人作出一定行为。专利权人、商标注册人、著作权人等知识产权权利人及利害关系人有权申请知识产权侵权纠纷行为保全。提出申请的利害关系人,包括知识产权许可合同的被许可人、知识产权的合法承受人等。在知识产权许可合同被许可人中,独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人可以和权利人共同起诉,[2]也可以在权利人不申请的情况下,自行提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权,可以提出申请。
  存在争议的问题主要有两个:一是被告是否可以作为行为保全申请主体;二是知识产权被许可人能否作为行为保全申请主体。以下依次展开讨论。
  二、被告享有行为保全申请主体资格
  司法解释征求意见稿的起草者郎贵梅法官指出:“被告或者潜在被告如被诉侵权人能否申请,征求意见稿对此未做限制,理由在于,民诉法第100条诉中保全仅规定当事人可以申请行为保全,没有限定是原告还是被告;诉前保全,虽然有保全后30日内要起诉或者申请仲裁的规定,感觉好像只有原告才可以申请诉前保全,但知识产权纠纷中也有确认不侵权纠纷,被警告侵权人似也可能申请诉前保全。而且,在台湾也有被告申请的反向假处分,假处分就相当于行为保全。”[3]
  被警告人申请诉前保全的资格应当是明确的。理由在于,《民事诉讼法》并没有对行为保全的适用范围进行限制。既然被警告侵权人有权提起确认不侵权之诉,那么在诉前和诉中均应当有权申请行为保全。但在这种情形下,被警告侵权人是以原告或者潜在的原告身份申请行为保全,与被告能否申请行为保全并无关联。
  台湾学者对于反向假处分的解释是:“定暂时状态之处分实务上分为二种,正向定暂时状态处分以及反向定暂时状态处分。正向定暂时状态处分是专利权人主张其专利权被侵害,但被控侵害者否认侵害,因而声请定暂时状态之处分,要求法院暂时依其主张判定即有专利权及相对人产品侵害其专利,禁止相对人制造、为贩卖之要约、贩卖、使用或为上述目的而进口。反向定暂时状态之处分是被指控侵害者,声请法院要求依其主张暂定相对人没有专利权或其产品未侵害(对该产品没有专利权)。反向定暂时状态之请求及其原因事实,应指被指控侵害者可以在相对人提起的本案诉讼中确定的法律关系。”[4]
  是否允许被告申请行为保全,将会涉及到三个问题。第一个问题是,允许反向行为保全,即被告申请行为保全的必要性何在?例如在终审判决作出前,被告要求法院责令原告容忍被告制造、销售、使用涉案产品,不得妨害、干扰或者阻止被告从事上述行为。第二个问题是,在原告已经提起诉讼,请求被告停止侵权的情形下,有无必要允许被告提起反诉,请求确认不侵权?确认不侵权之诉有无必要作为侵权之诉的反诉?第三个问题是,反诉与反向行为保全是何种关系?是否允许被告在不提起反诉的情况下,向法院申请行为保全,假设被告必须提起反诉才能向法院申请行为保全,那么被告其实还是以反诉原告的身份申请行为保全。这三个问题分别讨论反向行为保全的必要性、确认不侵权之诉作为反诉的必要性、反向行为保全与反诉之间的关系。
  (一)反向行为保全的必要性
  是否允许被告申请行为保全主要考虑在终审判决作出前,被告是否会因为原告的行为遭到难以弥补的损失。答案应当是肯定的。常见的情形例如被告正在谋求上市发行股票,或者被告正在实施或者准备实施投资建厂等经营活动,由于原告恶意起诉被告被迫中断相关经营活动直至终审判决作出,致使被告遭受难以弥补的损失。此时,应当允许被告提出反向行为保全。老婆觉得我剪头发浪费钱
  反向行为保全的必要性与确认不侵权之诉的必要性有相通之处。既然在确认不侵权之诉中,被警告人或者利害关系人可以在诉前或诉中申请行为保全;那么基于相同的理由,在权利人起诉之后,被警告人作为被告也应当允许其申请反向行为保全。
  (二)确认不侵权之诉作为反诉的必要性
  根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第232条第2款[5]规定,侵权之诉与确认不侵权之诉系基于相同的法律关系,在侵权之诉中可以提出确认不侵权之诉作为反诉,但问题在于有没有必要。
  是否可以作为反诉提出,与诉本身有没有必要是两个不同的问题,前者是指本诉与反诉之间是否具备一定的牵连关系,是否应当合并审理,还是应当另案起诉;后者属于原告是否具有诉的利益,是否应当裁定驳回起诉。
  在“常州华生制药有限公司诉美国伊莱利利公司确认不侵犯专利权纠纷案”中,常州华生制药有限公司在江苏省南京市中级人民法院起诉立案在先,美国伊莱利利公司向山东省青岛市中级人民法院申请责令常州华生制药有限公司停止专利侵权行为及起诉专利侵权纠纷

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【注释】 [1]参见最高人民法院:《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》,资料来源:http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/02/id/1557854.shtml;更新时间:2015年2月26日;访问时间:2016年3月15日。 [2]原文为“共同起诉”,笔者认为此处应为文字错误,可改为“共同申请”。 [3]郎贵梅于2015年4月16日在首届中国知识产权法院论坛上的发言,文字整理稿参见郎贵梅:《知识产权与竞争纠纷行为保全制度发展及难点》,资料来源:http://www.zhichanli.com/article/6860;更新时间:2015年4月22日;访问时间:2016年3月15日。 [4]参见郑中人:《专利权之行使与定暂时状态之处分》,资料来源:http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19314;更新时间:2004年11月26日;访问时间:2016年3月15日。 [5]《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第232条第2款规定,反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系,或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的,人民法院应当合并审理。 [6]北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第14867号民事判决书,该判决系一审判决,尚未生效。 [7]《民事诉讼法》第101条第1款:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。 [8]《专利法》第60条:未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉…。 [9]《商标法》第60条第1款:有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。 [10]《著作权法》第50条第1款:著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 [11]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条:根据专利法第61条的规定,专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。提出申请的利害关系人,包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下,可以提出申请。 [12]《最高人民法院关于对诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条:根据商标法第57条、第58条的规定,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。提出申请的利害关系人,包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中,独占使用许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下,可以提出申请。同时,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第30条第2款规定,人民法院采取诉前措施,参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定办理。 [13]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条:商标法第53条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。 [14]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条:对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下,自行提起诉讼,人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权,单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。 [15]《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第1条:植物新品种权所有人(以下称品种权人)或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的,可以依法向人民法院提起诉讼。前款所称利害关系人,包括植物新品种实施许可合同的被许可人、品种权财产权利的合法继承人等。独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提起诉讼;排他实施许可合同的被许可人可以和品种权人共同起诉,也可以在品种权人不起诉时,自行提起诉讼;普通实施许可合同的被许可人经品种权人明确授权,可以提起诉讼。 [16]蒋志培:《<最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,载沈德咏(主编):《知识产权司法解释理解与适用》,北京:法律出版社2009年10月第1版,页121。 [17]债权说参见董美根:《论专利被许可使用权之债权属性》,《电子知识产权》2008年第8期,页14,14。用益物权说参见齐爱民:《论二元知识产权体系》,《法商研究》2010年第2期,页93,93。类用益物权说认为独占许可被许可使用权、排他许可被许可使用权系类用益物权,普通许可被许可使用权属于债权,参见上海市第一中级人民法院课题组:《知识产权被许可人的诉权研究》,《东方法学》2011年第6期,页34,34。 [18]董美根:《论专利被许可使用权之债权属性》,《电子知识产权》2008年第8期,页14,14。房屋预售合同登记和《物权法》中第20条规定的不动产预告登记不同,按照《房屋登记办法》第70条规定,房屋预售合同登记是预购商品房预告登记的前提条件之一。 [19]参见凌宗亮:《商标重复许可使用纠纷的司法裁判》,载《人民法院报》2014年02月19日,第7版。 [20]参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定,注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力,但商标使用许可合同另有约定的除外。 [21]参见《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第6条:出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人:(一)已经合法占有租赁房屋的;(二)已经办理登记备案手续的;(三)合同成立在先的。 [22]杨明:《试论知识产权救济中被许可人的地位》,《中国版权》2007年第4期,页25,25。 [23]参见肖建华:《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》,《法学评论》2002年第1期,页139,139。 [24]参见[日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,北京:法律出版社2008年4月第1版,页208。 [25]有观点认为,排他许可被许可人的诉权是基于法定的诉讼担当,参见金民珍、凌宗亮:《知识产权被许可人诉讼地位的理论审视与制度完善》,资料来源:http://www.hshfy.sh.cn/shzcw/gweb/xxnr_view.jsp?pa=aaWQ9MjA4ODQxJnhoPTEmdHlwZT0xz&jdfwkey=d8smj2;更新时间:2011年8月;访问时间:2016年3月15日。但是,排他许可被许可人起诉以许可人不起诉为前提,可以理解为许可人以不起诉的方式作出了赋予排他许可被许可人诉讼实施权的意思表示。 [26]参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第7567号民事判决书、北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第4477号民事判决书、最高人民法院(2011)民监字第57号民事裁定书。 [27]参见山东省泰安市中级人民法院(2013)泰知初字第53号民事判决书、山东省高级人民法院(2013)鲁民终字第277号民事判决书。 [28]参见江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐知民初字第110号民事判决书。 [29]参见北京市第三中级人民法院(2013)三中民保字第1933号民事裁定书。法院在该案允许普通许可合同被许可人在得到权利人明确授权的情况下提出诉前行为保全申请。 [30]根据德国和日本的理论及司法实践,可以将大陆法系国家对任意诉讼担当适用的要件概括为:(1)诉讼担当者有固有的、值得保护的法律上的利益;(2)受托人应当获得委托人的书面授权;(3)担当他人的诉讼第三人不能成为专门从事诉讼担当业务。参见台湾地区民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》,台北:三民书局1997年3月第1版,页25。
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