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专利侵权诉讼之「先用权抗辩篇」
【作者】 赵成伟【合作机构】 北京市盈科律师事务所
【主题分类】 专利法【发布时间】 2016.08.11
【全文】法宝引证码CLI.A.219668    
  很多情况下,先用人虽然自主研发或合法受让相应的产品、方法,但是出于种种考虑或条件所限,并没有就此相关产品技术方案或使用方法申请专利,而后在专利侵权诉讼中以先用权进行抗辩,但囿于对先用权抗辩理解与适用存在偏差以及一些客观因素,致使通过先用权抗辩成功的案例很少,本文就此对先用权抗辩如何运用进行了简单的梳理,以便大家分析探讨。
  一、先用权抗辩作为法定抗辩权的法律依据及配套规定
  1.现行专利法(2009年10月1日起实施)第69条第2项是先用权抗辩作为法定抗辩权的法律依据,其规定了在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。
  2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条规定(2010年1月1日起实施)
  被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的,人民法院不予支持。
  有下列情形之一的,人民法院应当认定属于专利法第六十九条第(二)项规定的已经作好制造、使用的必要准备:
  (一)已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件;
  (二)已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
  专利法第六十九条第(二)项规定的原有范围,包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
  先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施,被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的,人民法院不予支持,但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
  3.北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第120条及121条之规定(2013年9月4日下发,指导北京法院知识产权法官审理专利民事案件之用,以下简称专利侵权判定指南)
  第120条 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。下跌你应该笑还是哭
  使用、许诺销售、销售上述情形下制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的,也不视为侵犯专利权。
  第121条享有先用权的条件是:
  (1)做好了制造、使用的必要准备。即已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件,或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
  (2)仅在原有范围内继续制造、使用。“原有范围”包括:专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。超出原有范围的制造、使用行为,构成侵犯专利权。
  (3)在先制造产品或者在先使用的方法或设计,应是先用权人自己独立研究完成或者以合法手段从专利权人或其他独立研究完成者处取得的,而不

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