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“吊模宰客”与“营销行为”的楚河汉界
【作者】 王梓娜【合作机构】 北京市京都律师事务所
【中文关键词】 财产犯罪;营销行为;吊模宰客【主题分类】 刑事法律
【发布时间】 2019.05.14
【全文】法宝引证码CLI.A.229296    
  截至2019年4月15日,笔者以“酒托”为全文关键词,以中国裁判文书网为抽样框进行检索,统计所有包含该二字的刑事案件判决书,共检索到524起相关刑事案件。这个数字仅代表中国裁判文书网所收录并公开的“酒托”类“帮托行为”犯罪案件,尚不包括那些未被中国裁判文书网收录的,或其他行业的“吊模宰客”、“帮托行为”案件,更无法将犯罪黑数涵括在内。我国的“吊模宰客”、“帮托行为”案件数量具有相当的规模。经过笔者进一步梳理,在524份相关案件统计样本当中,定性为诈骗犯罪的案件量高达468件,占统计“酒托类犯罪”总数量的89.3%。除此以外,在《中国刑事审判》的指导性案例中的说理部分,也将诈骗罪作为该类案件的主要定性罪名。由此可见,诈骗罪之定性已经成为“酒托”类案件司法认定的通说。
  在以上468起“帮托行为”案件定性为诈骗罪的判决书中,绝大多数裁判文书都是直接援引了我国《刑法》第266条关于诈骗罪的法条表述——“诈骗公私财物,数额较大”,却对“帮托行为”的独特操作模式和客观行为发展过程的法律定性分析付诸阙如。对于这种“帮托行为”能否一概以诈骗罪论处,如何划清“吊模宰客”与“营销行为”的楚河汉界,在何种范围内认定“被骗人”(被害人)承诺的效力,以及是否可以因被害人承诺减轻、豁免被告人的刑事责任等问题仍然需要进一步的论证与分析。”
  “吊模宰客”的行为模式
  本文所谓“吊模宰客”,是指近年来在服务行业及消费领域出现的多起以年轻女性身份,通过网络通信方式搭讪陌生男子,假意承诺“恋爱”、“交友”,甚至“一夜情”等名义与男子进行网上聊天,并将男性网友带至指定酒吧、餐厅、KTV包厢(会所)等消费场所进行高消费,在此过程中,再次利用男女消费习惯以及男性网友往往好面子、以期关系进展的心理,促使男方支付账单,并在达到消费目的后借口离开的“帮托”类行为。此类案件具有多发性、常见行、隐蔽性等显著特点。
  “吊模宰客”与传统诈骗的毫厘之差
  诈骗罪在客观上表现为一个特定的行为发展过程,即:行为人实施诈术——对方陷入或维持错误认识——对方基于错误认识处分财物——行为人取得或者使第三人取得财物——被害人遭受实际损失。①可见,传统诈骗犯罪模式的关键在于被害人所陷入的错误认识是导致财物错误处分的根本原因,“错误”与“财物处分”之间具有紧密的因果关系。传统理论认为,在诈骗罪中,“错误必须以处分财产为内容。详言之,并非导致受骗者陷入任何性质的认识错误的行为,都是诈骗罪中的欺骗行为;只有当欺骗行为导致受骗者陷入处分财产的认识错误时,该欺骗行为才是诈骗罪中的欺骗行为,进而可能成立诈骗罪。”②
  “吊模宰客”的行为模式客观上使得被害人产生错误认识,即相信与“酒托女”在未来确定性的发生关系进展、甚至一夜情的结果。“吊模宰客”类案件中,错误认识与被害人处分财产的事件分属于两个不同的时空,也属于两个可割裂的事件。而传统的诈骗罪当中,错误认识与处分财产之间至少是处于一个具有因果关系的逻辑事件之中。
  详言之,“吊模宰客”案件多因被害人抱着恋爱、交友、一夜情等目的与“酒托女”见面、喝酒,被害人对于见面、喝酒的行为本身并不存在错误认识。真正的错误认识是“见面”的目的,即是否一定能达到“恋爱、交友、一夜情”目标这一事实存在认识错误。显然,这样的认识错误不能完全等同于处分财产的认识错误,这属于目的认识错误,并非买卖认识错误。交友目的并不当然导致处分财产(请客吃饭)的结果。是否交钱、买单还受到个人价值判断的影响,即包括:价格与酒菜之间是否物有所值、是否愿意在该家消费场所进行消费,等等。被害人的用餐根本目的(交友、一夜情等)与支付账单(买酒菜)的行为之间既不存在商品交易意义上因果关系,更不存在刑法意义上的因果关系。恋爱、交友、一夜情等聊天内容,毫无疑问,仅仅是“酒托女”将被害人带领进入消费场所的原因和由头,这样的由头带有很大的自愿性和不确定性,最多可以评价为一种销售手段。当进入了该消费场所后,是否点菜、是否结付账单仍然在该男性网友可以自主观察、判断并决定的范畴之中。
  “吊模宰客”与传统诈骗的区别即是在于如下几个关键的环节:1.“酒托女”所实施的“诈术”是针对交往关系的未来利益,具有身份性;2.该交往关系的未来利益在一定程度上取决于男子在特定场所的消费情况;3.男子处分财物的行为主要受到“一夜情”等目的与动机的影响,而非对酒菜品质的认识。基于以上对关键环节的拆分,不难看出,“吊模宰客”与传统诈骗之间存在着“因果关系”与“时空错位”的毫厘之差。
  “利用对方心理”能否构成“默示诈骗”?
  “酒托女”在社交网站上与男性网友进行聊天,采用语言的方式让对方错误相信二人之间有可能存在亲密关系,并在见面后,前往高消费场所,利用对方男子以期发生性关系、充大好面子的心理,促使买单,使得男子无法推导出亲密关系发生变化的事实,属于前一阶段承诺恋爱、交友、一夜情等明示行为的持续,不构成默示诈骗。
  在我国《刑法》第266条中,“缄默形式的财产转移”(默示的财产转移)对应于“隐瞒真相”这一表述。在我国的刑法教科书中,很容易找到如下解释:“隐瞒真相……是指掩盖客观存在的事实,使人

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【参考文献】 ①张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社,2006年版,第8页。
②同上。
③王作富主编 : 《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2013 年版,第957 页;高铭暄、马克昌主编 : 《刑法学》,北京大学出版社2016 年版,第504页。
④王皇玉:《强制手段与被害人受欺骗的同意:以强制性交猥亵罪为中心》,《台大法学论丛》2013 年第2期。
⑤吴耀宗:《被害人受骗之承诺》,《月旦法学教室》2013 年第 4 期。
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