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浅议开发商应对业主断供的风险防范
【作者】 梁军【合作机构】 北京德恒律师事务所
【中文关键词】 开发商;业主;商品房买卖合同【主题分类】 合同法
【发布时间】 2019.05.14
【全文】法宝引证码CLI.A.229299    
  随着经济下行,实体经济不景气,业主断供已成为困扰开发商和银行的一大难题。在业主和开发商刚刚度过销售阶段这个“蜜月期”之后,随之而来的问题却异常的残酷。业主通过银行按揭贷款方式买房,将开发商和银行也紧紧的捆绑在一起。在业主断供的情况下,开发商该如何维护自己的合法权益呢?
  一 开发商、业主、银行三方的合同目的、主要权利和义务分析
  在开发商承担阶段性保证责任的商品房按揭贷款关系中,房屋权属转移并设立抵押权之前,开发商仍然享有房屋的所有权,但承担业主归还贷款的保证责任。在房屋权属转移并设立抵押权之后,业主享有标的物房屋的所有权,但房屋存在权利瑕疵,即银行享有抵押权,而开发商不再承担业主归还贷款的保证责任。由此,三方的合同目的和主要权利、义务是:
  (1)开发商:合同目的和主要权利是取得业主支付的价款(包括银行的贷款),义务是转让商品房所有权给业主,并在设立抵押权之前承担业主归还贷款的保证责任,即在保证责任消灭前,开发商取得的价款(标的物)上负有权利瑕疵。
  (2)业主:合同目的是取得商品房所有权,义务是支付房款(以担保贷款方式支付的价款)给开发商,同时承担按期归还贷款,将房屋抵押给银行、消除价款上权利瑕疵的义务。
  (3)银行:合同目的和主要权利是获得贷款利息,收回贷款本金,在业主违反借款合同时有权要求解除借款合同、提前收回贷款,并由开发商承担保证责任,或以抵押房屋受偿的权利。义务是向开发商交付业主的借款,即商品房买卖合同的价款。
  二 业主断供开发商所面临的法律风险
  基于以上三方当事人的法律关系和权利义务,如果业主出现断供,开发商将面临以下法律风险:
  1.银行直接要求开发商对业主的按揭还款义务承担阶段性连带保证责任。
  在银行与业主、开发商签订的《个人购房借款/担保合同》中,一般会约定在业主取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记手续以前,开发商作为保证人对业主在借款合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。
  因此,一旦业主出现断供,在业主出现断供的情况下,银行会采取哪些措施实现其债权?一般有两种选择:
  (1)直接从开发商的保证金中扣款实现债权;
  (2)银行提起诉讼,要求借款人还款、开发商承担担保责任。
  银行基于不良率考核及时间成本的考虑,一般都不会选择起诉业主要求支付按揭款,而是直接要求开发商代为还款(一般直接扣除保证金)。由于开发商承担的是连带保证责任,因此对于银行提出的还款要求很难抗辩,只能先行承担还款责任。虽然开发商在代为还款后有权向业主追偿,但业主一般是因为财务状况恶化丧失履行能力才会出现断供,因此业主主动向开发商还款的可能性很小,随着时间推移开发商代为还款的损失将越来越大。
  2.如业主涉及其他债务纠纷,则开发商面临房屋被法院查封、拍卖用于偿还其他债权人的风险,开发商及银行对房屋拍卖价款不具备优先受偿权。
  如上所述,业主基本是因为财务状况恶化丧失履行能力才会出现断供,在此情况下业主对外极有可能还涉及与其他债权人的债务纠纷。由于业主的断供行为属于违反《个人购房借款/担保合同》的违约行为,就《商品房买卖合同》而言,业主已经履行完毕支付全部购房款的义务,且房屋已办理预告登记手续。因此,如其他债权人对业主提起诉讼或者仲裁,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及法院现有通行做法,房屋面临被法院查封以及后续被法院拍卖用于偿还其他债权人的风险。
  如出现上述情况,银行对拍卖房屋是否具有优先受偿权呢?过去的法律规定以及司法实践多将预抵押登记作为一种物的担保,银行享有对预抵押房屋的优先受偿权。但物权法出台后,认为业主没有取得房屋所有权证书并办理正式抵押登记,银行对房屋还不享有法定的抵押权,依法对房屋拍卖价款也没有优先受偿的权利。因此,银行或开发商仅能以一般债权人的身份要求参与分配房屋的拍卖价款,且还需要持有要求业主返还开发商已代垫按揭款及其他损失的生效裁判文书才具备参与分配的资格,否则开发商无权参与分配。开发商即使参与了房屋拍卖价款的分配,分配取得的价款不仅无法弥补垫付的按揭款,同时开发商作为保证人还需要继续向银行承担偿还未结清按揭款的责任,开发商面临“钱房两失”的风险。
  三 开发商如何应对业主断供的风险
  针对上述情形,开发商如何应对呢?
  1.通过合同约定,做好事前防范。
  开发商可以在《商品房买卖合同》及补充协议中约定开发商的解除权及违约责任的分担。如在《商品房买卖合同》中约定:
  就甲方(开发商)提供阶段性按揭贷款担保事宜,

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