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关于民法总则的立法进程及草案(二次审议稿)的修改建议
【作者】 孙瑞玺【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2016年
【期号】 12【页码】 71
【发布时间】 2017.04.18
【全文】法宝引证码CLI.A.222881    
  笔者长期密切关注民法总则的立法进程及各阶段的草案及征求意见稿,并有幸受山东省律师协会的指派参加了山东省人大法工委二审稿征求意见座谈会并提出了修改建议。现将笔者对二审稿的修改建议进行整理,以求教于律师同仁和专家学者。
  一、是“基本原则”还是“一般规定”或“通则”
  二审稿第一章为基本原则。笔者认为,该章名称修改为“一般规定”或“通则”更为准确。
  该章内容包括立法目的(宗旨)(第一 条)、调整对象(第二条)、基本原则(第三至九条)、民法法源(第十条)、特别法优先适用原则(第十一条)及适用范围(第十二条)等六项内容,只将部分内容涵盖本章,系以偏概全,与形式逻辑不合,修改为“一般规定”,符合我国的立法惯例。在一审稿之前的草案中,第一章都是以“一般规定”命名,只是在一审稿中才更名。
  如此修改,二审稿中就会同时出现三个“一般规定”,除了第一章,还有第六章民事法律行为第一节“一般规定”和第七章代理第一节“一般规定”。这种章节同名结构在《合同法》中已经构建。我国《合同法》总则第一节“一般规定”,分则第十七章运输合同第一节“一般规定”,第十八章技术合同第一节“一般规定”。即“总则一般规定与分则有名合同一般规定”章节立法模式。可能是认为章节同名有悖伦理或者与逻辑不合,我国《物权法》的立法者对于相同问题作了修正,总则第一章“基本原则”,第四章“一般规定”(所有权),第十章“一般规定”(用益物权),第十五章“一般规定”(担保物权)。由此建构了“基本原则—一般规定”的章节结构模式。
  比较而言,合同法的立法模式更为准确,但形式不美;物权法的立法模式形式上美观,但内容上不准确。两种立法模式都没有达到内容与形式完美的契合。参考我国台湾地区民法总则的结构设计(我国台湾地区民法总则第二节第一款通则,第四章第一节通则)可以把二审稿第一章修改为“通则”,第六章第一节和第七章第一节仍称为“一般规定”,形成“通则—一般规定”的章节结构。也可以维持二审稿第一章为“一般规定”,把第六章第一节和第七章第一节修改为“通则”,形成“一般规定—通则”模式。两种章节结构都实现了内容与形式的相对完美组合,比合同法和物权法模式及二审稿现有模式为佳。如此修改还有一个附带的好处,即民法总则是在继承民法通则相关内容的基础上发展而来的,体现民法的历史继承性。
  二、是“善意第三人”还是“善意相对人”
  二审稿第五十九条第三款、第六十三条、第八十六条第二款、第九十七条第二款、第一百三十九条第一款、第一百四十五条、第一百六十五条第二款中都提到“善意第三人”。这些条款中的“善意人”到底应当是“善意第三人”还是“善意相对人”?
  我国《物权法》二十四条、第一百二十九条、第一百五十八条、第一百八十八条和第一百八十九条均规定:“未经登记,不得对抗善意第三人。”这是登记对抗主义物权变动立法模式的典型表达。所谓“未经登记,不得对抗善意第三人”,是指当事人之间尽管就某一物权的变动达成合意,物权发生了变动,但是,不能对抗就同一物办理了登记的不知道、也不应知道该物权已经发生变动的第三人。善意第三人是指不知道、也不应知道物权已经发生变动的物权关系以外的第三人。这涉及两个法律关系,三方主体。
  我国《合同法》四十七条第二款和第四十八条第二款规定了善意相对人。这两个条款中的善意相对人是指与限制行为能力人和没有代理权的人以被代理人的名义订立合同的当事人。质言之,善意相对人是合同的当事人,而非合同当事人以外的人(第三人)。此处的善意是指在订立合同当时不知道或者不可能知道对方是限制行为能力人或无代理权的人。二审稿第一百六十六条第一款、第二款对无代理权人以被代理人名义为代理行为的相对方也称为“善意相对人”而不是“善意第三人”。
  我国司法实践对于“一物数卖”、“一地多转”、“一物数租”多有关注,并通过司法解释予以规制。关于“一物数卖”,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》十五条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》九条、第条分别对一般标的物、普通动产、特殊动产进行了规范。关于“一地多转”,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释

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