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莫让知识产权问题成为电商上市的软肋
【作者】 程强【合作机构】 上海和华利盛律师事务所
【主题分类】 证券发行和上市【发布时间】 2015.04.27
【全文】法宝引证码CLI.A.211706    
  2014年9月,最为热门的话题之一莫过于阿里巴巴赴美上市,阿里巴巴上市过程中讨论最为热烈的问题除了阿里巴巴的股权结构问题,还涉及到阿里巴巴可能遇到的知识产权问题。笔者注意到,阿里巴巴赴美上市的招股说明书“Risk Factors”部分也多次提及知识产权侵权方面的风险,该说明书中指出:“我们可能会受到关于线上交易平台存在盗版、假冒商品或其他非法商品方面的指控及诉讼。我们过去已经收到,将来也势必会收到第三方所发出的关于我们线上平台所售产品或者我们所提供的服务(如网上音乐平台)侵犯第三方的版权、商标、专利或其他知识产权的主张。尽管我们已经通过对线上平台所销售的产品进行验证以及通过我们知识产权侵权投诉渠道等方式来降低侵犯第三方知识产权的可能性,但这些措施并不可能完全防止侵权……”除此之外,该说明书进一步指出:“我们可能会被指控侵犯第三方的知识产权。第三方可能认为,我们所使用的平台或我们的服务业务技术,包括我们的云计算服务,侵犯了他们的知识产权……”由此可见,知识产权问题的确已经成为类似于阿里巴巴的电商以及其他一些互联网企业在上市过程中以及上市后所不得不面临的重要法律问题之一。
  一、知识产权问题对于公司上市申请的影响
  公司上市,学名为公司首次公开募股(Initial Public Offerings,简称IPO),是指一家公司第一次将它的股份向公众出售。公司上市不但可以大规模融资,还可以推动公司完善治理结构,提升企业形象,获得更多发展契机。
  然而对于拟上市企业而言,上市前期也往往会成为知识产权诉讼的高发阶段,无论是竞争对手出于阻止拟上市企业融资的目的,还是知识产权权利人期望借拟上市的敏感时期迫使拟上市企业支付高额的知识产权许可费用的目的,对拟上市企业在上市前提出知识产权诉讼,已经成为目前较为常见的诉讼手段。通常而言,在公司上市前期,若面临严重的知识产权问题,可能会导致企业上市的安排受到极为严重的影响,处理不当甚至会导致上市失败,主要原因有以下两点:
  1、无论是国内上市,还是前往海外上市,在公司提出上市申请时,公司均应当按照拟交易市场的规定进行信息披露工作。美国证券交易监督委员会颁布的《非财务信息披露内容与格式条例》中明确规定:“拟上市企业必须详细描述所有专利、商标、专利许可协议和特许经营协议对公司的重要性、存续期限和效果。同时,招股说明书中应当就知识产权纠纷和风险进行充分的披露。”中国证监会所颁布的《上市公司证券发行管理办法》尽管没有对知识产权问题作出特别说明,但第二章“公开发行证券的条件”第七条也规定:“上市公司的盈利能力具有可持续性:公司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法,能够持续使用,不存在现实或可预见的重大不利变化;不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项。”如果公司面临或者可能面临知识产权问题,尤其是涉及到品牌发展的商标问题以及涉及核心技术的专利问题,很可能其上市申请会因为不满足前述条件而被否决。实务中,因知识产权问题导致上市失败的案例并不罕见,迅雷便是因为可能会出现的知识产权问题而导致其最终放弃付美上市计划;北京合纵科技股份有限公司因专利侵权纠纷,在两次过会时,都被中国证监会创业板发审委所否决;而苏州恒久因招股说明书中所披露的专利信息存在虚假情况,因此被证监会要求核查相关问题,至今未能上市。
  2、如果拟上市公司可能面临知识产权问题,而该知识产权问题关系其核心竞争优势时,该问题同样会大大影响投资人对于公司的发展前景的认同。公司上市申请即使获得上市审核部门的通过,企业发行价格也会受到极为严重的影响。
  二、电商平台所可能面临的知识产权问题及相应的解决之道
  对于中国国内的电商类公司而言,知识产权问题尤为明显。整体而言,此类问题主要分为两大类:平台所售产品所导致的知识产权侵权问题;平台本身的技术问题所导致的侵权。以下笔者将从这两个方面分别论述相应的风险以及解决之道。
  1、因平台所售产品所导致的知识产权侵权问题
  为了发展,很多电商类企业早期并不关注知识产权的保护问题,默认或允许涉嫌侵犯知识产权商品在其电商平台上销售,部分电商平台甚至成为了“售假”

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