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外籍人员非法就业及其法律责任
【作者】 赵金霞【合作机构】 天津金诺律师事务所
【合作刊物】 金诺劳动法专刊【刊物年份】 2012年
【期号】 1【页码】 16
【发布时间】 2013.10.25
【全文】法宝引证码CLI.A.22745    
  随着外籍人员在中国就业人数的大幅提升,外籍人员就业方面的相关问题受到越来越多用人单位的关注。本文将以一典型案例为切入点,就外籍人员非法就业及其法律责任问题进行法律和实务解析,希望能对用人单位正确处理外籍人员用工有所帮助。
  一、案例
  2009年3月初美国人Andrew与中国某通讯公司通过互联网达成工作意向。2009年7月Andrew持旅游(L)签证到该通讯公司工作,在职期间一直未办理《外国人就业许可证书》、《外国人就业证》。但是,双方签订了书面劳动合同,约定某通讯公司支付 Andrew月薪3万元,其他费用自理。
  2010年2月、3月,通讯公司以Andrew负责的工程项目已接近完工,工作量减少为由分别支付其工资10000元和15000元。
  2010年3月底,公司以项目完成为由通知Andrew解除劳动合同。 Andrew于2009年4月1日正式停止工作。
  Andrew向当地仲裁委申请仲裁,要求通讯公司补发未足额发放的工资并支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。
  二、外籍人员在中国就业与非法就业
  上述案例为典型的外籍人员非法就业的案例,我们将以此案例为切入点深入剖析外国人非法就业的相关问题。
  所谓外籍人员在中国就业,是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。
  外国人在中国境内就业,需要符合我国劳动部等四部委于1996年颁布《外国人在中国就业管理规定》规定的就业条件和就
  业岗位。同时,还需要按照下列从(1)到(7)程序办理就业审批和核准手续:
  (图略)
  所有按照上述手续办理就业许可、就业证(专家证)和居留证的外籍人员在中国境内就业的,都属于外籍人员合法就业,而没有办理上述外国人就业证和居留证的外国人在中国境内就业的则构成非法就业。
  通常非法就业主要有几下几种情形:
  (1)持旅游签证或访问签证在企业内任职;
  (2)就业证登记单位与实际任职单位不一致;
  (3)外国人员工作单位和工作地点变更后仍沿用原就业证。
  三、外籍人员非法就业劳动合同效力
  外籍人员虽然没有办理我国法律规定的相应就业手续,但是他们已经签订了劳动合同,外籍人员已向用人单位提供劳动、服从用人单位管理,用人单位向外籍人员支付劳动报酬,似乎在用人单位和外籍人员之间已经形成了既成的劳动关系,那么究竟双方劳动合同是否有效?“劳动关系”如何处理呢?
  我们认为,应认定双方劳动合同无效,劳动关系不成立。理由如下:
  1、根据《劳动合同法》第26条“下列劳动合同无效或者部分无效:……(三)违反法律、行政法规强制性规定的。”而上述《外国人就业管理规定》第8条,关于外国人就业程序的规定,应属于外国人就业管理领域的“强制性规定”,虽然,该规定并非属于法律或行政法规。
  2、中国劳动法上的劳动者的主体资格受到相关法律特殊规制的,而并不是我们民事法律领域的自然人都能够成为劳动法律关系的劳动者一方主体,如实习学生、已领取养老待遇人员等。因此,我们认为,外籍人员在中国境内就业需要具备相应的主体资格,而办理就业审批和证件恰恰是为其取得了劳动者的主体条件,未办理就业手续则不具备劳动者的主体资格条件,因此,则不能成立劳动法律关系。
  3、为保障我国劳动力就业市场的稳定,需要对外国人员在境内就业进行特殊的规制和管理,这符合中国的国情,同时也与国际管

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