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建设工程施工总承包合同审查要点分析
【作者】 张梦茹;孙丽媛【合作机构】 北京市兰台律师事务所
【中文关键词】 承包合同【主题分类】 建设工程
【发布时间】 2019.09.12
【全文】法宝引证码CLI.A.231623    
  

  建设工程合同作为合同法规定中的有名合同,其权利义务关系、合同内容与一般合同具有一定的共性。但是,基于建设工程领域的行业特殊性和建设工程实施的特殊性,其合同内容与权利义务设置方面又有着诸多需要特别考虑的问题。其中最重要的是,立足于合同主体地位,结合企业实际情况和项目实施需求,进行综合判断,就具体条款进行考量。

  基于实操经验,笔者本文主要就建设工程施工总承包合同缔约、审查、履约中的重点问题加以具体分析,与读者分享。

  合同审查的基本原则

  就合同具体审查而言,应首先明确其基本原则,至少包含以下四原则:一是合法合规原则,二是合目的性原则,三是适当风险承担与提示原则,四是审查前充分沟通原则。

  通常来说,合法合规是合同的最理想状态,但并不是每份合同都能达到;且一般合同审查应以客户签约目的为考量要素,在与客户充分沟通并了解客户需求的前提下,进行合法合规性审查。此外,对于为实现客户之必要目的必须保留且存在一定风险的条款,应对客户做必要风险提示,切勿拿到合同就开始自行审查。

  本文主要内容

  本文内容主要分为如下三个部分:

  第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查

  第二部分 对具体合同内容的审查(承包人角度)

  第三部分 合同签订后的履约管理(承包人角度)

  第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查

  一、需经招投标的建设工程项目,建议将合同审核时间提前到招标投标阶段

  2019年2月1日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》生效,该司法解释第一条[1]第一款规定,“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”第十条规定,“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。”强化了招投标的法律效力。因此,对于经过招标投标的项目,应注意在招标投标阶段对建设工程施工合同进行审核,以防范经过招标投标之后,无法对合同实质性内容进行修改和调整。

  二、审查建设工程项目及合同签订主体的具体情况

  基于建设工程领域的行业特殊性,法律法规层面对建设工程项目的发承包有着特殊的要求,对于建设工程项目的招投标情况、承包人主体资格、建设工程发包具体情况的审查可以预防合同最终效力出现瑕疵等问题。实务操作中,律师修改施工合同时,合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段,但仍需要根据具体合同内容及特点结合法律对该等法律关系的规定予以分析。此外,就承包人而言,应注意建设工程项目是否有符合法律规定的建设审批手续,如发包人是否已取得建设工程规划许可证等[2]。

  (1)核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标的项目[3]

  如建设工程项目是应当经过招投标的项目,发包、承包人未经招投标承包的,如双方在后续工程建设施工过程中发生纠纷,所签订合同将会被认定为无效。基于此,双方就工程款结算、违约责任承担方面,可能均会被认定存在过错,因此而承担相应的过错责任。

  (2)审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等级[4]

  该点审查主要是对于发包人而言,发包人在建设工程项目发包前,应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。审查时,主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管机关颁发的资质证书,对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝,以免合同无效,同时规避工程建设质量无法保证、造成经济损失的风险。且,该部分应注意核实承包人是否存在挂靠的情况。

  (3)甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程

  我国法律法规明确禁止违法分包的行为,根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条的规定,承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为,属于违法分包。且该管理办法第十二条[5]就违法分包的情形进行了明确规定,工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以分包的范围。

  (4)核查建设工程是否存在转包的情况

  我国明确禁止建设工程项目转包的行为,根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第条的规定,承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为,属于转包。工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。

  第二部分 对具体合同内容的审查

  就具体合同内容的审查而言,主要梳理审查要点如下(因篇幅和时间限制,本部分内容主要基于承包人角度进行阐述,


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【注释】 [1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。   招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。   [2]①《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?   发包方就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包方取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。   发包方未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。   ②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释(二)》第二条 当事人以发包方未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包方在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。   发包方能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。   [3]①《中华人民共和国招标投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:   (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;   (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;   (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。   前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。   法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。   ②《必须招标的工程项目规定》第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:   (一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;   (二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。   第三条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:   (一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;   (二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。   第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目,其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的,必须招标:   (一)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;   (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在200万元人民币以上;   (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上。   同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价合计达到前款规定标准的,必须招标。   [4]2016.10.20住建部《建筑业企业资质管理规定》   第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。   施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别,各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。   第十条 下列建筑业企业资质,由企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门许可:   (一)施工总承包资质序列二级资质及铁路、通信工程施工总承包三级资质;   (二)专业承包资质序列一级资质(不含公路、水运、水利、铁路、民航方面的专业承包一级资质及涉及多个专业的专业承包一级资质);   (三)专业承包资质序列二级资质(不含铁路、民航方面的专业承包二级资质);铁路方面专业承包三级资质;特种工程专业承包资质。   第十一条 下列建筑业企业资质,由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可:   (一)施工总承包资质序列三级资质(不含铁路、通信工程施工总承包三级资质);   (二)专业承包资质序列三级资质(不含铁路方面专业承包资质)及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质;   (三)施工劳务资质;   (四)燃气燃烧器具安装、维修企业资质。   [5]2019年1月3日住建部:《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条 存在下列情形之一的,属于违法分包:   (一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;   (二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;   (三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;   (四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;   (五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;   (六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。   [6]《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条 合同价可以采用以下方式:   (一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。   (二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内,根据合同约定的办法调整。   (三)成本加酬金。   [7]张永刚:《工程固定总价合同模式的分类及结算争议分析要点》,[J].招标与投标,2015,07:29~30。   [8]住建部、工商局:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),10.1变更的范围   除专用合同条款另有约定外,合同履行过程中发生以下情形的,应按照本条约定进行变更:   (1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;   (2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;   (3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性;   (4)改变工程的基线、标高、位置和尺寸;   (5)改变工程的时间安排或实施顺序。   [9]中华人民共和国住房和城乡建设部:以合同管理为抓手规范建筑市场秩序——住房城乡建设部建筑市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问,http://www.mohurd.gov.cn/zxydt/201306/t20130603_213895.html。   [10]《建设工程质量保证金管理办法》第六条在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,发包人不得同时预留工程质量保证金。   采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金。   [11]《建设工程质量保证金管理办法》第七条 发包人应按照合同约定方式预留保证金,保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的,保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。   [12]住建部、工商局:《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201),15.3.3 质量保证金的退还   缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人可向发包人申请返还保证金。   发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的,发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的,依法承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复,经催告后14天内仍不予答复,视同认可承包人的返还保证金申请。   发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的,按本合同第20条约定的争议和纠纷解决程序处理。   [13]中华人民共和国住房和城乡建设部:以合同管理为抓手规范建筑市场秩序——住房城乡建设部建筑市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问,http://www.mohurd.gov.cn/zxydt/201306/t20130603_213895.html。   [14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。   农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。   不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。   [15]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。   [16]《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法(2013)》第九条 建设单位应当将施工图送审查机构审查,但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。送审管理的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门按照“公开、公平、公正”的原则规定。   [17]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。
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