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招标前谈判与中标无效
【作者】 李学艳【合作机构】 北京卓纬律师事务所
【中文关键词】 招标【主题分类】 企业法务
【发布时间】 2019.09.12
【全文】法宝引证码CLI.A.231626    
  

  问题的提出

  为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,我们国家专门制定了《招投标法》及《招标投标法实施条例》等相关法律规范。根据这些法律规范的规定,必须进行招标的项目,禁止在招投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,从而响中标结果。然而在司法实践当中,为了确保招投标的法律效果,尽量避免流标情形的出现,很多企业选择在招标前与意向的投标方进行接洽、谈判,甚至签署意向性协议。这种行为是否符合《招投标法》及《招标投标法实施条例》等的规定?是否构成就“实质内容进行谈判”、“影响中标结果”从而可能导致中标无效?

  关于“实质性内容”

  根据《招标投标法》第五十五条的规定:“依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的,中标无效。”从前述相关规定来看,同时满足就实质内容进行谈判以及影响中标结果两个条件时,才会产生中标无效的法律后果。因此在分析投标前谈判是否可能导致中标无效时,应当根据谈判内容是否属于“实质性内容”,以及谈判事宜是否会影响中标结果两个方面来进行判断。

  根据《招投标法》第四十三条的规定,“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”而对于何为实质性内容该条仅列举了投标价格、投标方案两项,而未进行概括式的规定。

  有观点认为,《招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条的文义解释可以推断合同的实质性内容应当包括“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。但此种观点仅为一种推断观点,未得到相关法律法规或司法解释的确认。

  从我们检索到的案例来看,司法实践中关于何为“实质性内容”论述相对较少,且裁判观点并不统一。有些法官认为实质性内容仅包括“投标价格”、“投标方案”条款;有些法官认为实质性内容不仅包括“投标价格”、“投标方案”条款,还应当包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款;还有些法官认为实质性内容应当根据不同的合同类型对于实质性内容进行界定与判断。当然,也有法官直接将谈判内容或意向性文件内容与正式合同文本作对比,通过二者重合程度来判断,重合程度较高的即属于对实质性内容进行谈判。

  关于“影响中标结果”

  关于招投标双方进行谈判是否影响中标结果的判断标准,目前法律中并未进行明确的规定。司法实践当中,法官往往根据招标前谈判是否会产生限制或者排斥潜在投标人、影响公平竞争的效果来进行判断。这种判断方式实际是符合《招投标法》基本原则的。

  根据《招投标法》第五条规定,“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”纵观整个《招投标法》、《招投标法实施条例》等与招投标相关的法律法规所禁止的行为,如


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