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第一章 招聘与录用管理流程再造
【合作机构】 广东胜伦律师事务所【合作刊物】 劳动合同法下的人力资源管理流程再造
【刊物年份】 2008年【期号】 1
【页码】 1【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23626    
  本章导读
  招聘录用是用人单位用人的起始环节,也是人力资源管理最重要的步骤之一。如何根据本单位的具体情况和需求,选择符合岗位要求的人才,提升用人单位的核心竞争力,是每一个用人单位人力资源管理部门的主要职责。
  在以往的人力资源管理中,人力资源管理部门往往关注的是在劳动合同的履行、变更、解除过程中的法律风险,而对于招聘、录用环节,更多的是从管理角度制定用人计划、发布招聘广告、组织面试等,而没有注意到其中可能存在的法律问题或法律风险。随着《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等法律的颁布实施及《劳动合同法实施条例》等配套法规的出台,越来越多的劳动者开始对用人单位的招聘录用程序提出质疑或挑战。用人单位如何在新的劳动法律法规背景下,按照法定的权限制定出合法合理且具有实操性的招聘录用流程,实现对招聘与录用管理的流程再造,是用人单位必须正视的问题。
  用人单位招聘录用员工通常有一定的招聘流程(见表一)。在确定人力资源规划和招聘计划后,用人单位根据所需职位及其对应聘人员的要求制定录用条件,公开招聘广告,吸引优秀人才前来应聘;通过必要的面试和体检对应聘者进行甄选、确定人选后,向拟招聘人员发出录用通知书,签订劳动合同,为其办理入职手续。招聘录用的每一环节安排恰当,有利于实现“人尽其才、才尽其用”,在降低用人成本和风险的同时又保持用人机制的活力,也是用人单位在程序方面再造新流程应着重关注的内容。
  第一节 招聘前期管理
  在招聘前期,用人单位至少应在制定录用条件和制作招聘广告两方面再造新流程。
  一、制定录用条件
  (一)什么是录用条件
  录用条件是指应聘者符合某一职位的具体要求所包括的全部条件。大多数用人单位在招聘员工时,并没有制定清晰的录用条件,而只制定了招聘条件。事实上,录用条件和招聘条件是两个不同的概念。招聘条件是指用人单位招收员工的基本条件,包括学历、经历、职称、技术资格、年龄、身高等条件。招聘条件与录用条件的不同之处在于:
  首先,二者成立的前提不同。招聘条件是用人单位用工自主权的体现,由用人单位单方确定即可;而录用条件虽然也由用人单位制定,但必须告知劳动者并由劳动者确认后,才对其生效。
  其次,二者的适用主体不同。招聘条件是面向不特定多数的潜在应聘者,而录用条件则适用于符合招聘条件拟聘用的特定应聘者。
  再次,二者的适用阶段不同。招聘条件适用于招聘阶段签订劳动合同前,录用条件则适用于签订劳动合同后试用期结束前。
  最后,二者的法律性质不同。招聘条件仅在于设定招收员工的初步资格,如果应聘者不符合招聘条件,但招聘者仍愿意将其招收进来,那么一旦签订了合同,用人单位便很难以不符合招聘条件为由解除劳动合同;而录用条件是确定用人单位是否最终正式录用应聘者的具体标准,即使已招收进来的员工,如果不符合录用条件,用人单位仍然有权依法与其解除劳动合同。
  (二)为什么要制定录用条件
  录用条件是用人单位考核劳动者在试用期内是否合格的标准。2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对用人单位在试用期解除劳动合同,从内容和程序上进行了限制。[1]用人单位在试用期内可解除劳动合同的情形包括:(1)在试用期间劳动者被证明不符合录用条件;(2)劳动者严重违反用人单位的规章制度;(3)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,使劳动合同无效的;(6)劳动者被依法追究刑事责任;(7)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作;(8)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。在程序上,用人单位在试用期解除劳动合同应当向劳动者说明理由。
  实务中,用人单位在试用期解除与劳动者的劳动合同通常使用的也是最有效的杀手锏是“试用期间劳动者不符合录用条件”,但用人单位对此负有举证责任,不仅要说明劳动者不符合录用条件,还必须有证据证明劳动者不符合录用条件。因此制定清晰、具体的录用条件为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据,是降低用工风险的有效措施。
  案例:录用条件设置恰当,用人单位理直气壮
  小吴是某大学的一名本科生,2006年4月5日因在学校考试中作弊,受到留校察看1年的处分。6月底,小吴毕业,取得了大学颁发的毕业证书。2006年年底,某市人事局下发通知,决定在2006年应届高校毕业生中公开招考录用事业单位工作人员,规定了招考对象、招聘条件、时间地点、考试办法、体检、考核和录用等内容。2007年1月,小吴按通知的规定报考了能源办工作人员职位,笔试成绩在报考职位的参考人员中排名第一。1月底,

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【注释】 [1]《劳动合同法》第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 [2]《就业服务和就业管理规定》第十一条第二款 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容,以及法律、法规规定的其他内容。 [3]《就业促进法》第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员,不得歧视残疾人。第三十条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。 [4]《劳动争议调解仲裁法》第二条 中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法.(一)因确认劳动关系发生的争议;(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;(六)法律、法规规定的其他劳动争议。 [5]对应聘人员的身份是否属实的查询网站是身份网:http://www. ids. en;对学历、资格证书是否真实的查询网站是中国高等教育学生信息网:http://www. chsi. com. cna。 [6]按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》处理。 [7]《劳动合同法》第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。 [8]《劳动合同法》第六十九条第二款 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 [9]《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任。 [10]《劳动合同法》第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 [11]《职业病防治法》第六十四条 用人单位违反本法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门责令限期改正,给予警告,可以并处二万元以上五万元以下的罚款:(一)未按照规定及时、如实向卫生行政部门申报产生职业病危害的项目的;(二)未实施由专人负责的职业病危害因素日常监测,或者监测系统不能正常监测的;(三)订立或者变更劳动合同时,未告知劳动者职业病危害真实情况的;(四)未按照规定组织职业健康检查、建立职业健康监护档案或者未将检查结果如实告知劳动者的。 [12]《北京市劳动合同规定》第十条 用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况;劳动者有权了解用人单位的有关情况,并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。 [13]《上海市劳动合同条例》第八条 劳动者在订立劳动合同前,有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况,用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时,有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况,劳动者应当如实说明。 [14]《湖北省劳动合同规定》第八条 用人单位在招用劳动者时,应告知劳动者有签订劳动合同的权利以及有关签订劳动合同的相关规定。用人单位有权了解劳动者健康状况、文化素质、劳动技能和工作经历等情况,劳动者应如实说明。…… [15]《劳动合同法》第十七条 劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 [16]《劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 [17]《劳动合同法》第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。 [18]《劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。第三十九条 当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。 [19]《劳动合同法实施条例》第五条 自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 [20]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编:《劳动合同法(草案)》,中国民主法制出版社2006年版,第33页。 [21]《劳动合同法实施条例》第十八条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)劳动者与用人单位协商一致的;(二)劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的;(三)劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的;(四)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(五)用人单位未及时足额支付劳动报酬的;(六)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(七)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(八)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(九)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(十)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的;(十一)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的;(十二)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的;(十三)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第十九条 有下列情形之一的,依照劳动合同法规定的条件、程序,用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同:(一)用人单位与劳动者协商一致的;(二)劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;(三)劳动者严重违反用人单位的规章制度的;(四)劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(六)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(七)劳动者被依法追究刑事责任的;(八)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(九)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(十)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;(十一)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;(十二)用人单位生产经营发生严重困难的;(十三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(十四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
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