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第二章 劳动合同管理流程再造
【合作机构】 广东胜伦律师事务所【合作刊物】 劳动合同法下的人力资源管理流程再造
【主题分类】 劳动合同【刊物年份】 2008年
【期号】 1【页码】 65
【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23631    
  本章导读
  《劳动合同法》施行后,最为显著的成果之一就是不签订劳动合同的情况得到了很大改善,基本达到了《劳动合同法》的立法目的。用人单位为了避免“未签订劳动合同应支付双倍工资”的法律风险,大都选择尽早与劳动者签订劳动合同。
  然而,用人单位如何制订一份合法且符合其实际情况,并能实现用人单位利益最大化的劳动合同?用人单位在签订劳动合同时应注意哪些问题?劳动合同的履行与变更过程中如何达到既实现管理目的又尽量避开法律风险的效果?如果用人单位对上述问题不能做出明确回答,那么其需要根据目前自身劳动合同管理的状况,对劳动合同管理流程进行再造。
  第一节 劳动合同内容管理的流程再造
  一、了解劳动合同的特性对于劳动合同管理具有重要的意义
  劳动合同是用人单位与劳动者之间确立权利义务关系的协议,与其他民事合同一样,劳动合同的签订也遵循平等自愿、协商一致的原则。然而,与民商事合同不同的是,由于劳动合同的主体是存在隶属关系的用人单位与劳动者,尽管在劳动合同签订前双方也处于平等的地位,但由于用人单位与劳动者之间天然的“强资本、弱劳力”的关系,两者之间信息的不对称,再加上目前劳动力供大于求的普遍现状,在签订劳动合同的过程中,实际上很难做到平等协商,因此,劳动合同主体双方之间地位天然的不平等是劳动合同的特性之一。
  另外,劳动法律是以公法为主的法律,劳动法律法规规定了很多的强制性条款,劳动合同的签订、履行、变更均受劳动法律法规中的强制条款约束。劳动法律法规对合同条款效力的影响,远远强于民商事领域中的强制性法律法规。如果用人单位违反劳动法律法规的强制性条款做出约定,则该条款必然无效。
  劳动关系与其他民商事法律关系最大的区别在于,虽然在民商事法律关系中普遍遵循“法无禁止即自由”的一般原则,即只要法律未规定不能做的,民事主体就可以自行约定并有效,但劳动关系却是个例外。对于用人单位而言,是“法无允许即禁止”,也就是说,法律法规没有允许用人单位对劳动者可以做出的行为,用人单位不得超越法律的规定而作为。
  因此,劳动合同效力及履行受到众多强制性条款的约束,是劳动合同的第二个特性。
  案例:婚姻自由不可侵犯
  马小姐于2004年6月被某酒店招收为服务员,双方签订了一份为期5年的劳动合同,其中有一条约定马小姐在合同期内不得结婚,否则酒店有权解除劳动合同。当时马小姐打工心切,对这一条约定没有太在意,就在合同上签字了。2006年3月,马小姐与男朋友登记结婚。酒店负责人得知后,以马小姐违反劳动合同为由,做出解除与其所订劳动合同的决定。
  马小姐提出仲裁后,仲裁委认为,婚姻自由是《宪法》赋予公民的基本权利,根据我国《婚姻法》的规定,男女双方只要符合法律规定,出于自愿,就有权结婚,任何组织或者个人都不得加以干涉。
  专家分析
  《劳动法》十八条规定:“下列劳动合同无效:(一)违反法律、行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立时起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。……”因此,马小姐与某酒店约定合同期内不得结婚的条款因违反《宪法》和《婚姻法》、《劳动法》的规定而无效,某酒店据此解除劳动合同违法。
  案例:违反“禁止考研”的约定不得成为合同解除的合法理由
  甲公司是上海一家生物技术公司,因业务发展需要,急需招聘生物工程技术人员,经面向社会招聘,与即将毕业于某名牌大学的生物工程系学生钱某签订了就业协议,双方也谈定了劳动报酬、职位等相关事项。钱某正式毕业后,供职于甲公司,在双方签订劳动合同时,其中一个条款约定钱某在劳动合同期限内不得考研,否则要向公司支付五万元违约金。钱某虽提出异议,但考虑到公司待遇不差,自己短期内也没有考研计划,因此也就答应了。一年后,钱某的女朋友因工作原因调往北京,并要求钱某到北京读研,钱某经努力考取了北京某大学的研究生,在离职时公司要求钱某支付违约金五万元,并提起仲裁。仲裁委经审理认为,我国《教育法》和《高等教育法》赋予公民接受高等教育的权利,包括研究生教育,这是公民的法定权利,任何单位及个人都不得非法剥夺,甲公司通过劳动合同的形式,限制钱某考取研究生的权利,没有法律依据。劳动合同的该条约定应属无效条款,故驳回甲公司的诉求。
  专家分析
  了解劳动合同的特性,就很容易理解和把握劳动合同的效力、履行、变更等种种问题,避免对劳动合同约定的内容做出诸多错误的判断,从而走人误区。实践中用人单位经常在劳动合同中做出种种有利于用人单位的约定,例如用人单位常在合同中约定“经劳动者提出申请,双方同意用人单位无需为劳动者购买社会保险”,殊不知用人单位为劳动者购买社会保险是用人单位的法定义务,该义务不因劳动者提出申请不购买而得以豁免;有的用人单位与劳动者

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【注释】 [1]《劳动合同法》第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 [2]《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。 [3]《北京市劳动合同规定》第四十条 劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。 [4]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条 用人单位有下列情形之一,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 [5]《劳动合同法》第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。 [6]《劳动法》第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。 [7]《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》七、劳动关系的处理(十五)对分流进入改制为非国有法人控股企业的富余人员,原主体企业要依法与其解除劳动合同,并支付经济补偿金。职工个人所得经济补偿金,可在自愿的基础上转为改制企业的等价股权或债权。 [8]《国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作(三)对分流到非国有法人控股改制企业的职工,原主体企业应当与其办理解除劳动合同手续,并依法支付经济补偿金;改制企业应当与职工重新签订劳动合同。劳动合同的期限由改制企业与职工协商确定,重新签订劳动合同的期限应不短于3年。 [9]《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》第二条 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。第四条医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算;六个月的按十二个月内累计病休时间计算;九个月的按十五个月内累计病休时间计算;十二个月的按十八个月内累计病休时间计算;十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算;二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。 [10]《工伤保险条例》第三十六条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为18个月的本人工资,六级伤残为16个月的本人工资;(二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出,该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 [11]《广东省劳动合同管理规定》第十六条 属下列情况之一的,可以变更劳动合同:(一)双方协商同意的;(二)订立劳动合同所依据的法律、法规、规章已经修改的;(三)企业合并、停产、转产或依法宣告破产的;(四)因工致残,部分丧失劳动能力不能从事原工作的。任何一方要求变更劳动合同的有关内容,都应以书面形式通知对方。被通知方接到通知后,应在15日内作出答复。逾期不答复,视为同意变更劳动合同。第十七条 劳动合同没有变更,用人单位不得安排劳动者从事合同规定以外的工作或调换岗位。但下列情况除外:(一)发生事故或灾害,需要及时抢修或救灾;(二)因生产、工作需要,单位内部机构或工种、岗位之间的临时调动;(三)法律、法规和规章规定的其他情况。
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