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第三章 劳务派遣用工管理流程再造
【合作机构】 广东胜伦律师事务所【合作刊物】 劳动合同法下的人力资源管理流程再造
【刊物年份】 2008年【期号】 1
【页码】 94【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23629    
  本章导读
  2008年《劳动合同法》施行之后,劳资纠纷骤然增多,企业用工风险进一步加大。由于劳务派遣存在用工灵活便利以及管理成本较低和切割用工风险等诸多优势,其一度呈井喷之势,大量企业普遍使用劳务派遣用工。原本为了解决短期用工需求的补充用工形式,似乎已经成为一种大规模、大范围使用的用工形式,在一定范围内甚至已经改变或取代了传统的用工形式,不过,这种将劳务派遣用工普遍化的现象也产生了很多法律问题。一般来讲,无论从制度设计还是从国外的经验来看,劳务派遣都应当是一种补充性的用工形式,因而,我国在实践中劳务派遣用工的快速发展与目前我国关于劳务派遣的立法的滞后就难免出现很多矛盾,产生很多问题。2008年9月中旬到10月中旬和2011年7月,全国人大常委会《劳动合同法》执法检查组两次赴全国各地开展《劳动合同法》执法检查,均将劳务派遣作为重点检查的内容之一。[1]这也说明劳务派遣已经成为整个《劳动合同法》实施过程中问题最多的内容之一。
  从本书的编排体系来看,劳务派遣用工管理流程再造原本属于非典型劳动关系管理流程再造一章,此前本书的第一版和第二版中也均采用此种编排体系。但是,劳务派遣的问题越来越重要,实践中劳务派遣用工存在的问题与立法的价值取向存在较多冲突,甚至还引起了国家高层的关注和重视。昊邦国委员长于2012年3月9日下午向十一届全国人大五次会议作工作报告时指出:“在充分肯定相关工作的同时,大家指出,劳务派遣被滥用等问题还很突出,建议抓紧修改完善法律法规,细化关于劳务派遣适用范围的规定,加强对派遣单位和用工单位的监督管理,切实保障劳务派遣人员劳动报酬、社保待遇等合法权益。”[2]同时,2012年12月28日,《劳动合同法修正案》通过并正式对外公布,该修正案专门对劳务派遣的问题进行了规定。因此,有必要对劳务派遣的问题进行专章论述。
  第一节 劳务派遣制度概述
  一、我国劳务派遣制度的立法背景和历史沿革
  劳务派遣是指派遣单位根据实际用工单位的需要,将与自身存在劳动关系的劳动者派遣到实际用工单位工作,由实际用工单位向派遣单位支付有关费用的一种用工形式。有人形象地称之为“有关系没劳动、有劳动没关系”,具体而言,劳务派遣单位与劳动者存在劳动关系,是劳动者的用人单位,而实际使用劳动者的单位与劳动者不存在劳动关系,是劳动者的用工单位。
  劳务派遣用工最初见于一些外资机构,例如外国企业在中国的办事处等分支机构、外国驻中国的使领馆等。由于这些主体在中国境内不具有合法的用工主体资格,因此需要由人事代理中介机构与劳动者签订劳动合同,再将其派遣到上述主体工作。
  1994年《劳动法》出台之后至2008年《劳动合同法》出台之前,随着社会经济的快速发展,劳务派遣这种用工形式在降低用工和管理成本方面的优势逐渐显现,劳务派遣用工也逐渐增多。但是,由于我国关于劳务派遣的立法相对滞后,实践中操作很不规范,也产生了不少法律问题。其中,最突出的问题是,由于用工单位与劳动者不存在法律上的劳动关系,也无需承担法律上用人单位的相关义务,而与劳动者存在劳动关系的用人单位即派遣单位良莠不齐,不少是注册资金较少、租几张桌椅便可办公的“皮包公司”,结果,一旦发生侵害劳动者权益的事情,派遣公司往往无力承担,甚至人去楼空,容易引发群体性纠纷。
  据媒体报道,广州市劳动和社会保障局2007年2月14日发布了2007年首个欠薪公告,排在第一位的就是承揽康师傅顶益食品有限公司劳务分包的广州市某人力资源公司,因其法定代表人携款失踪,致使110多名工人的工资无着落。[3]
  2005年底,北京肯德基有限公司与其劳务派遣工徐延格的纠纷被媒体广泛报道,再一次将立法滞后带来的问题真实揭示了出来。[4]
  案例:劳务派遣切断十年工龄
  徐延格是一位来自山东的农民工,1995年来到北京,在北京肯德基公司从事仓储搬运工作。据徐称,2004年6月,公司人事部贴出一则通知,称“北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资,并将为员工上保险,员工与该公司签订劳动合同,不签合同的员工公司将予以辞退……”。从此,徐延格成为北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司的一名劳务派遣工。
  2005年10月12日,徐延格在一次配货过程中忘记贴标签,肯德基公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日,时代桥公司与徐延格解除劳动合同。
  徐延格不服提起劳动争议仲裁,他认为:自己在肯德基连续工作了十余年,应当属于肯德基的职工,即使解除劳动合同,肯德基也应按相关法律规定支付其十余年工龄的经济补偿金两万余元。而肯德基则辩称:徐延格与时代桥公司签订了劳动服务合同,三方形成劳务派遣关系。因此,徐延格不是肯德基的员工,而是被劳务派遣公司派遣到肯德基的劳务派遣工,双方不存在劳动关系,如发生劳动争议应当找劳务派遣公司。
  2006年6月12日,一审法院做出判决:徐延格与时代桥公司签有劳动合同,确立了徐延格与时代桥公司的劳动关系。原告虽曾在肯德基工作,但双方未形成事实劳动关系,并

  ······

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【注释】 [1]参见:《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国劳动合同法〉实施情况的报告》,载中国人大网,http://www.npc. gov. cn/npc/xinwen/jdgz/zfjc/2008-12/25/content_1464552.htm,访问日期:2013年1月13日。参见:《全国人大开展劳动合同执法检查重点规范劳务派遣》,载经济观察网,http: //www.eeo. com. cn/2011/0809/208330. shtml,访问日期:2013年1月13日。 [2]《吴邦国向十一届全国人大五次会议作的常委会工作报告(摘登)》,载《人民日报》,2012年3月第2版。 [3]付昱:《广州劳动和社会保障局新年公告为700多人追五大老赖200万欠薪》,载南方日报网络版,http://www.southcn. com/news/gdnews/sd/200702160032. htm,访问日期:2013年1月16日。 [4]叶静:《未完的肯德基劳务派遣之争一徐延格和他的工友们》,载人民网,http: //mnc.people. com. cn/GB/54823/4433355. html,访问日期:2013年1月16日。 [5]谢增毅:《美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示一兼评我国〈劳动合同法〉的相关规定》,载《比较法研究》2007年第6期。 [6]张艳芳:《试论劳务派遣外国立法及对我国的启示》,复旦大学法学院2011年硕士论文,第30页。 [7]平力群:《浅析日本〈劳务派遣法〉的沿革及其影响》,载《日本学刊》2009年第3期。 [8]根据《中国银行业协会关于印发〈中国银行业柜面服务规范〉的通知》(银协发[2009]50号)第三条的规定:“本规范所称柜面服务是指各单位在营业网点内柜面人员为客户所提供的各类金融服务,以下简称服务。柜面人员是在营业网.点为客户提供金融服务的人员的统称。” [9]沈刚、王娇萍、郑莉:《人社部部长尹蔚民:将立法解决劳务派遣用工不规范问题》,载中工网-《工人日报》,http://www.workeren. cn/c/2011/03/09/110309035140589641280. ht-nl,访问日期:2013年1月13日。 [10]练情情:《劳务派遣被滥用劳动法或迎修订》,载《广州日报》2011年7月第A22版。 [11]参见:《吴邦国委员长在第十一届全国人民代表大会第五次会议上所作全国人民代表大会常务委员会工作报告》,载中国人大网,http: //www. npc. gov. cn/npc/xinwen/2012-03/19/content_1715310. htm,访问日期:2013年1月14日。 [12]《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
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