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效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分
【作者】 郑厚哲【合作机构】 北京市天同律师事务所
【合作刊物】 天同参阅【刊物年份】 2012年
【期号】 1【页码】 127
【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23658    
  鼓励交易、契约自由是合同法的重要精神。伴随我国经济体制由计划经济向市场经济转轨的进程,最高人民法院在数十年来民商事审判的实践中,也越来越明显地贯彻鼓励交易、契约自由的合同法精神,倾向于保护合同效力,对认定合同无效的态度趋于谨慎。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内,明确了管理性的强制性规定不影响合同效力。就目前的司法实践而言,如何区分效力性强制性规定与管理性强制性规定,成为考量违法合同效力问题的关键。就该问题,最高人民法院提出了采取肯定性和否定性的正反两个标准,识别效力性强制性规定的司法意见。
  一、违反效力性强制性规定与管理性强制性规定的不同法律后果
  强制性规定包括效力性规定与管理性规定,并非所有违反法律和行政法规强制性规定的合同均一概无效,应判断该强制性规定是否构成效力性规定,只有违反效力性强制性规定的合同才当然无效。
  2007年,最高人民法院副院长***首次在全国民商事审判工作会议的层面上,提出了应当区分效力性强制性规定与管理性强制性规定认定合同效力的观点。奚院长在该次会议中指出:“强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为,但并不否认该行为在民商法上的效力。??效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范,或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效,但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有违反了效力性的强制规范的,才应当认定合同无效。”{1}
  2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》出台,首次以司法解释的形式明确了人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效的司法态度。该司法解释第十四条规定,“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第15条亦规定,“违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力”。
  最高人民法院民事审判第二庭王闯法官对此作了详细阐释。王法官指出,我国民法理论界和司法实务界就效力性强制规定和管理性强制规定之间区分和效力形成的共识:强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定,合同无效;违反管理性强制规定,合同未必无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条的规定意味着,司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分,人民法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。该区分原则的理论基础在于:效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值,以否认其法律效力为目的,违反效力性强制规范的,合同应被认定无效;而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的,违反管理性强制规范的,合同未必无效。强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效;强制性规范规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为,或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为,此类合同未必绝对无效。{2}
  二、效力强制性规定与管理型强制性规定的区分
  最高人民法院的观点认为二者主要区别在于追求的目的不同:不确认违法行为无效不能达到立法目的的,属于效力性强制性规定;仅在防止法律事实上之行为的,属于管理性强制性规定。{3}前引奚院长的讲话与王闯法官的意见,也不同程度阐释了这一观点。
  就具体如何识别强制性规定是否构成效力性规定,最高人民法院提出了应当采取肯定性和否定性的正反两个标准的司法意见。该司法意见对于指导全国审判实务,区分效力性强制性规定与管理性强制性规定意义重大。最高人民法院认为,在肯定性识别上,应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如是,则该规定属于效力性强制性规定。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应从以下两个方面考虑。第一,从立法目的判断,如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置,并非针对行为内容本身,则可认定不属于效力性强制性规定。第二,从调整对象判断,一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容,而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。当然,采取上述正反两个标准判断效力性强制性规三年不开张,开张吃三年

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【注释】 {1}奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2007年5月30日),载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑(总第11辑),人民法院出版社,2007年版,第55页。   {2}宋晓明主编:《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》(2010年卷),“妥善审理合同纠纷案件,维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下胜利民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问”,法律出版社,2010年版,第85页。   {3}人民法院出版社法规编辑中心:《解读最高人民法院司法解释》(2009年卷),人民法院出版社,2009年版,第65页。   {4}沈德咏、奚晓明主编,最高人民法院研究室编著:《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社,2009年版,第112-113页。   {5}叶阳:《效力性规定在司法实践中的辨识》,载《人民法院报》2011年。   {6}奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用,为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》(2007年5月30日),载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2007年第1辑(总第11辑),人民法院出版社2007年版,第55页。   {7}北京地鑫房地产开发有限责任的公司与中国华融资产管理公司北京办事处、中国机床总公司、中国轻工集团公司、北京正一机电技术公司借款担保合同纠纷上诉案【最高人民法院(2003)民二终字第14号民事判决书】。载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编:《民商事审判指导》2004年第1辑(总第5辑),人民法院出版社2004年版,第159~173页。   {8}梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案,载《最高院人民法院公报》2011年第1期(总第171期)。   {9}黄忠:《违法合同的效力判定路径之辨识》,载《法学家》2010年第5期,第67-69页。   {10}叶阳:《效力性规定在司法实践中的辨识》,载《人民法院报》2011年。
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