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第四章 非典型劳动关系管理流程再造
【合作机构】 广东胜伦律师事务所【合作刊物】 劳动合同法下的人力资源管理流程再造
【刊物年份】 2008年【期号】 1
【页码】 131【发布时间】 2014.04.01
【全文】法宝引证码CLI.A.23636    
  本章导读
  在人力资源管理中,劳动关系的管理是一项重要内容。实践中,为节省管理成本、提高效率或出于生产经营的需要,绝大多数企业存着多重复杂、特殊的劳动关系。例如,为解决短期用工或辅助性岗位的用工问题,用人单位可能会选用劳务派遣工;在聘用钟点工从事保洁工作时,又涉及到非全日制用工的问题;为满足某些生产工艺或管理的需要,用人单位常会返聘已退休的人员。以上种种,都涉及到一些非典型劳动关系的管理问题,《劳动合同法》有不少条款专门涉及非典型劳动关系,因此根据新法的规定对这一类型的劳动关系管理进行梳理是十分必要的。关于劳务派遣用工管理流程再造的内容,详见本书第三章。
  第一节 非全日制用工管理的流程再造
  一、《劳动合同法》关于非全日制用工的规定及存在的问题
  非全日制用工是相对于全日制用工而言的,根据《劳动合同法》六十八条的规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工与全日制用工的主要区别就是工作时间与计酬方式的不同。
  非全日制用工作为一种灵活的用工方式,适用于一些临时性和替代性的岗位,相比较于全日制用工而言,非全日制用工对用人单位有着用工成本低、方便灵活的特点,比如:可以订立口头协议、可以随时终止而无须提前通知、用人单位无须为终止协议而支付经济补偿金、用人单位无须购买除工伤保险以外的其他社会保险等。但非全日制劳动用工的立法过于简单,在实践中也存在着不少问题,需要用人单位加以注意。
  (一)非全日制用工制度下的超时工作问题
  如前所述,区分非全日制与全日制用工的主要特点就在于工作时间的不同,《劳动合同法》出台前,劳动和社会保障部曾出台《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)[1],规定非全日制用工的工作时间限定于“在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”,而《劳动合同法》再次将工作时间平均每天减少1小时,规定为“平均每天不超过4小时”[2]。可见立法机关对于非全日制用工的工作时间加以严格限制。
  然而现实是多样化的,在实际工作中,因工作需要延长工作时间是非常正常和常见的事情。如果在全日制用工制度内,只需要依法安排加班并支付加班工资即可,但在非全日制用工制度下,法律严格限制了工作时间并以工作时间作为区分全日制与非全日制用工制度的关键标准。这样就存在一个问题,在非全日制用工制度下,是否允许加班的存在?换句话说,如果超出法定的工作时间标准,是导致非全日制用工制度的性质改变成为全日制用工呢?还是按照全日制用工一样计算加班工资呢?如果将凡超出“平均每天四小时、每周工作不超过二十四小时”的标准的用工均视为全日制用工,可以说既违背了当事双方的意愿,也不符合实际;而如果允许超出上述法定标准,又难免给用人单位通过非全日制用工形式规避全日制用工制度下的法定责任提供了出口。
  在《劳动合同法》实施之前,各地关于非全日制用工超出法定时间大都没有具体规定,只有少数省份立法倾向于从严掌握,其中《湖南省劳动和社会保障厅关于加强湖南省非全日制用工管理的实施意见》第一条[3]规定,凡在同一单位每日工作时间超过5小时的劳动者,不属于非全日制从业人员范围(因《劳动合同法》出台前湖南省的法定标准是每天不超过5小时);而北京市在《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》[4]中规定,非全日制从业人员,是指每日工作时间不超过4小时(包括4小时),并以小时为单位计算发放工资的劳动者,劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。可见,湖南、北京两地规定都从保护劳动者权益的角度出发,将非全日制从业人员的工作时间严格限制在法定标准之内,不允许丝毫逾越。
  笔者认为,过分严格限制非全日制从业人员的工作时间,甚至认为一旦超过法定标准即视为全日制用工,既违背了劳动者与用人单位双方的真实意愿,也不符合生产的实际情况,不利于企业的发展,属于矫枉过正的观点。法律对此问题没有明确,司法实践中应当在保护劳动者合法权益与保障用人单位的正常生产经营中寻找平衡。因此笔者认为应当遵守这样的标准来认定超出非全日制法定工作时间:首先是应当允许在实际的工作中有偶尔超出法定4小时的工作时间,但超出的时间不宜过长,超出的时间应视为加班时间,应按照《劳动法》所规定的平时加点的标准即按正常工作时间工作的150%来支付加班工资;其次如果员工的加班过于频繁而成为常态的话,则应当否定其非全日制用工的性质,而应认定其为全日制用工。全国人大法工委副主任信春鹰在《中华人民共和国劳动合同法解读》一书中也持相同观点。
  对于用人单位而言,在使用非全日制用工时,应当尽量避免工作时间超过法定的4小时,否则有可能带来劳动者要求否定非全日制用工性质的法律风险。
  (二)非全日制劳动关

  ······

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【注释】 [1]《关于非全日制用工若干问题的意见》一、关于非全日制用工的劳动关系1.非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同一般以书面形式订立。劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的,应当以书面形式订立。 [2]《劳动合同法》第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 [3]《湖南省劳动和社会保障厅关于加强湖南省非全日制用工管理的实施意见》一、关于非全日制从业对象的界定非全日制从业人员是指:在本省行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体(以下统称为用人单位)所雇用的、在同一单位每日工作时间不超过5小时(包括5小时)每周工作时间不超过30小时,以小时为单位计算发放工资的劳动者。凡具有下列情形之一的劳动者,不属于非全日制从业人员范围:(一)在同一单位每日工作时间超过5小时的;(二)聘用、留用的离、退休人员;(三)个体工商户主、私营企业主及合伙人。 [4]《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》一、本通知所称非全日制从业人员是指:本市行政区域内的企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体(以下统称为用人单位)所雇用的每日工作时间不超过4小时(包括4小时),并以小时为单位计算发放工资的劳动者,劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员。 [5]《大庆市非全日制用工实施办法》第四条 从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。用人单位与从事非全日制劳动者建立劳动关系,应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立。但劳动合同期限在一个月以下的,经双方协商同意,可以订立口头劳动合同。在同一工作时间内,非全日制劳动者不能与两个或两个以上用人单位签订劳动合同。 [6]《劳动争议调解仲裁法》第二十一条 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。 [7]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第七条 用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同,但在外借和上学期间,劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。 [8]《工伤保险条例》第四十一条 用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任;原用人单位已经参加工伤保险的,承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。职工被借调期间受到工伤事故伤害的,由原用人单位承担工伤保险责任,但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。企业破产的,在破产清算时优先拔付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。 [9]《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》一、劳动争议案件的提起与受理。(一)未领取就业证的国(境)外自然人,与本市用人单位之间形成劳动关系,发生劳动权利义务内容争议的,是否作为劳动争议案件?答:此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的,目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。
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