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经营性集体建设用地使用权流转规则梳理(下篇)
【作者】 李研博【合作机构】 北京国枫律师事务所
【主题分类】 土地法律事务【发布时间】 2017.08.18
【全文】法宝引证码CLI.A.224083    
  (接上篇)
  四、几点思考
  (一)经营性集体建设用地使用权应在何种背景下流转?
  相比于国有土地,集体土地地的总量呈下减,且不大可能反弹。使用集体建设用地的背后原因很大程度上是因为国有建设用地存量紧张,很难“拿地”。而造成国有建设用地存量紧张的原因主要在于,当地经济的迅猛增长,广东省即是最鲜明的个例,广东省作为全国改革开放的“先行官”,其经济发展速度也是一路领跑,国有建设用地存量紧张自然可想而知,广东省内推进集体建设用地使用权流转亦是最普遍、力度最大的。除了经济发展,还有一个重要因素在于地方政府未严格依法行政。许多地方政府在招商引资过程中为了吸引投资,以地为饵,未严格按照企业的生产经营特性及规模审批用地。这其中不乏一些企业半途撤资、中途项目搁置等各种情况,导致的结果就是土地闲置,面对此种情况政府又该如何?
  笔者以为,地方政府是否允许集体建设用地使用权流转,需要从当地经济发展、农用地储备等多重因素出发,但无论如何地方政府均需严格控制各类组织的用地规模,盘活用地存量。
  (二)当地政府没有明确允许集体建设用地流转的情况下,所进行的集体建设用地使用权流转行为是否有效[1]?
  检索相关案例发现,法院在判定流转行为是否有效时主要考量:
  1. 该地块的性质,在流转前最好已经取得政府颁发的《集体建设用地所有权证》,以证明其所有权人身份及土地用途。若为农用地、宅基地[2],很大程度上会被认定为无效,如(2015)射洪民初字第569号案例);
  2. 该交易过程是否向当地国土资源、城乡规划等政府部门进行了报审,此环节涉及土地用途管制;
  3. 流转行为是否经过了村民委员会或者村镇集体经济组织的民主表决,未经过则构成无权处分;
  4. 流转最好不要通过先房产交易再“地随房走”,不要套用《物权法光宗耀祖支撑着我去教室》中“地随房走”的规定,这背后的原因就是国家对农民利益的高度重视(可参见(2016)沪01民终1535号案例)。
  《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》中提出“在审理涉及集体经营性建设用地的纠纷案件过程中,既要严格执行法律、行政法规,又要处理好法律、行政法规与政策和体制机制创新之间的关系。充分考虑个案情况和社情民意,尽可能使裁判结果适应社会经济发展的客观需求,更好为稳定大局服务”。最高法院的这个意见紧随十八届三中全会决定而出台,其意义不言而喻。但各地法院在裁判个案时,由于当地的土地市场以及法官的价值判断等诸多因素,在当地没有集体建设用地使用权流转相关规定的情况下,法官未必会恰当适用中央政策与最高法院的意见,如(2017)陕民申311号案件。
  值得一提的是,在非诉讼法律服务过程中(比如IPO、新三板挂牌),监管机构

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【注释】 [1]在笔者所做的一些尽调中发现,在未明确集体土地可流转的地方,国土监管部门并不当然地适用《土地管理法》第八十一条,即可能出现执法模糊。 [2]宅基地作为农民的基础性生产资料,一直是被严加保护的。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十条规定,农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。
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