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延期董事履职义务问题研究
【副标题】 以《公司法》第四十五条为中心展开【作者】 赵胜
【合作机构】 《中国律师》杂志社【合作刊物】 中国律师
【刊物年份】 2017年【期号】 7
【页码】 69【发布时间】 2017.08.09
【全文】法宝引证码CLI.A.224051    
  近年来,公司不召开股东(大)会或召开后由于表决僵局等原因没有通过改选董事的决议,迫使已辞职的董事继续承担董事忠实义务和勤勉义务的案件时有发生。
  笔者曾代理的一个案例:张某系某公司总经理和董事,也是小股东,与大股东因经营理念冲突,大股东主导下的董事会解除了其总经理的职务。张某随即向公司提出辞去董事职务的请求。从张某的动向来看,其辞职后极有可能另行从事与公司直接竞争的业务。鉴于张某之前一直负责公司的经营,掌握公司的核心商业秘密,其辞职后可能会导致公司利益严重受损。而该公司董事只有3人,张某辞职将导致董事会人数低于法定人数。作为公司的法律顾问,笔者在分析这些情况后,建议公司不批准张某辞去公司董事职务的请求。因此公司董事会没有批准张某的辞职请求并一直不改选董事,迫使张某继续承担董事的忠实义务,不能直接从事与公司相竞争的业务。该案例引起了笔者对延期董事问题的思考。
  一、董事与公司之间关系的两个问题
  (一)董事与公司的法律关系
  要解决延期董事承担忠实义务和勤勉义务期限的问题,必须厘清董事离任的时间;要厘清董事离任的时间,首先须明确董事与公司的法律关系。
  笔者认为,董事与公司之间乃订立委任契约的委托人和受托人的关系,公司股东(大)会通过决议的方式选任当选人,其决议本身并不能对外直接发生效力,当选人也不因股东会之选任而受该决议之拘束,欲使当选人就任董事,应由公司与当选人订立委任契约,此契约在概念上由公司代表机关基于股东会选任董事之决议对当选人为要约,当选人承诺而成立。2002年1月7日中国证监会发布的《上市公司治理准则》第三十二条规定:“上市公司应和董事签订聘任合同,明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容。”这也从一个方面佐证了就公司与董事关系来说,中国在上市公司的层面是采委任说的。当然,实践中有限公司与董事签订委任契约的并不多见,这也说明了对此的认识还不够深入和统一。
  (二)董事是否可以随时辞职及董事的离任时间
  董事的离任时间《公司法》并未规定,《民法通则》也无相关规定,但可准用委任合同的规定。董事提出辞职是行使终止委任契约的单方解除权。《合同法》第四百一十一条规定,任何一方当事人享有任意解除权。《公司法》第四十五来自北大法宝条第二款规定:“董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。”也从反面证明了董事可以随时辞职,随时主张与公司解除委托合同。根据《合同法》第九十六条,董事解除合同的意思表示到达公司时委托合同即解除,不需要公司批准。2016年修订的《上市公司章程指引》第一百条规定:“董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定,履行董事职务。除前款所列情形外,董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”这条规定也说明了在上市公司的层面,董事除了因辞职导致董事人数低于法定人数外,辞职自辞职报告送达生效。结合前述的《合同法》有关委托合同解除的规定,笔者认为,有限公司和非上市的股份公司董事的辞职也应当是辞职报告送达董事会即生效。
  但如果公司章程规定禁止董事辞职或者公司和董事签订了服务契约,约定了董事任期的情况下,董事虽然因为其人身自由的权利仍然可以随时辞职,但其辞职行为违反了董事与公司之间的契约,因此,他在辞职时应当根据《公司法》及公司章程的规定对公司因为其辞职而遭受的损害承担法律责任。
  二、延期董事的救济路径
  如上文所述,董事可以随时向公司请辞,但为保证公司经营的稳定性,在改选前仍应当履行董事职务。若公司因为自身原因或防止董事离开从事相关竞争业务(如本文开篇所述案例),公司恶意不召开股东会会议改选董事,延期董事应当如何进行救济?在现行法律下笔者建议:
  (一)制定个性化章程
  在现有法律并未对此问题规定的情况下,解决该问题的首选方式是在公司章程中进行约定,保护公司的自治效力。公司章程可以约定:“因董事任期届满或董事辞职导致董事会成员低于法定人数的,董事会应在九十日内就改选董事事项召集临时股东(大)会,如董事会没有按期召集临时股东(大)会或召开后没有正当理由未通过新董事人选的,自该期间届满或临时股东(大)会闭会之日起,该董事可以不再履行董事职务,该董事无需因董事身份对此后的事项承担公司法上的责任”。这样的章程规定和《公司法》第

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