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公司并购新三板挂牌公司主要实务问题分析
【作者】 王进;陈国红【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2017年
【期号】 6【页码】 88
【发布时间】 2017.08.09
【全文】法宝引证码CLI.A.224010    
  近几年,新三板市场俨然已成为上市公司逐鹿的优质并购标的池。根据有关证券研报数据统计,2016年共发生107起上市公司并购新三板挂牌公司案例,其中已完成实施24例。笔者试图就上市公司并购挂牌公司中的主要实务问题提出一些个人见解,以期为此类问题的解决提供有益借鉴或者启发。
  一、并购后挂牌公司是否需要终止挂牌
  挂牌公司被并购后是否需要从股转系统终止挂牌(本文简称“摘牌”),主要取决于下述两个因素,其中任一因素均可独立决定是否需要摘牌。
  (一)挂牌公司流通股份数量是否满足上市公司的并购要求
  通常,收购比例是设计上市公司并购挂牌公司交易方案时需考虑的首要问题,如挂牌公司流通股的股比例完全能满足上市公司的收购比例要求,则其无需考虑摘牌。然而,实践中可能出现不能满足该收购比例要求的情况,主要原因在于,股转系统对挂牌公司的控股股东、实际控制人所持股份有“两年分三批解除转让限制”,同时挂牌公司又必须是股份公司,其董监高、发起人需遵守《公司法》有关股份转让的限制性规定。现有法律对挂牌公司股东转让股份的限制性规定整理如下:
  为了解决流通股数量少于拟收购股数量的矛盾,常见的解决方案就是挂牌公司从股转系统摘牌、公司类型由股份公司变更为有限公司。如此,相关股份可不受上述《公司法》、股转系统规则限售规定的约束,原则上不再存在限售情形。实务中,为解决股限售问题,大部分案例均选择申请摘牌并变更为有限公司。例如,南洋股份(002212)并购天融信(834032)案、三七互娱(002555)并购中汇影视(836006)案等案均以该方式解决限售问题。
  (二)并购后挂牌公司是否能保持五独立,特别是业务独立
  股转系统对挂牌公司有业务、机构、人员、资产、财务五方面独立的要求(本文简称“五独立”),对并购方案影响最大的当属业务独立,因为上市公司发起并购的目的多为业务整合、延展或者转型,由此可能带来同业竞争和关联交易。在股转系统的监管体系下,原则上同业竞争是红线,需要剥离、停业或者做其他规范;关联交易原则上是黄线,规范即可。
  实践中,上市公司并购挂牌公司案例主要有三类情况:一是上市公司与挂牌公司属于完全不同的两个行业,业务没有任何交叉,故并购后挂牌公司业务可保持完全独立,无需摘牌。二是两家公司在产业链或者大的行业范围上有着一些联系。此情况严格来讲不构成同业竞争,但基于业务整合目的,通常并购双方后续会发生大量的关联交易,导致被并购方的业务独立性存疑,继而需要摘牌;反之,则无需摘牌。三是两家公司的业务基本竞合,构成直接的同业竞争,显然需要摘牌。
  二、中小股东(散户)所持股份如何处理
  (一)处理难点:通常中小股东入股时间、成本各不相同,很难就整体估值和转让价格达成一致意见;存在部分中小股东无法取得联系的情况
  由于挂牌公司属于公众公司,可以公开转让交易,其中不乏交易活跃、拥有众多中小股东的企业。如挂牌公司的中小股东众多,处理难点在于:入股时间、成本各不相同,很难在标的公司的整体估值和转让价格上达成一致意见;此外,中小股东遍布在全国各地,甚至存在与部分中小股东无法取得联系的情况。实践中,如何妥善处理被并购挂牌公司的中小股东的股份较为棘手。卡在了奇怪的地方
  (二)现有规则并未明确中小股东利益保护的具体措施,实务中股转系统要求申请摘牌的公司应当对异议股东作出合理安排
  目前,《非上市公众公司收购管理办法》虽有挂牌公司收购时股东权益保护的原则性规定,但并未明确具体保护措施。与上市公司收购达30%即触发强制性要约收购不同,《非上市公众公司收购管理办法》明确了挂牌公司不实施强制要约收购制度,改由公司章程约定是否实施此类制度(需说明的是,虽然《非上市公众公司收购管理办法》规定挂牌公司的全面要约制度由章程约定,但是对章程约定的相应内容并非没有任何限制,比如要求要约收购价格不得低于要约收购报告书披露日前6个月内取得该种股票所支付的最高价格。具体参见其第十三条规定:“公众公司应当在公司章程中约定在公司被收购时收购人是否需要向公司全体股东发出全面要约收购,并明确全面要约收购的触发条件以及相应制度安排。收购人根据被收购公司章程规定需要向公司全体股东发出全面要约收购的,对同一种类股票的要约价格,不得低于要约收购报告书

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