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关于Y公司渉嫌合同诈骗罪一案的法律思考
【作者】 彭越林【合作机构】 北京市岳成律师事务所
【合作刊物】 岳成律师【主题分类】 刑法理论
【刊物年份】 2005年【期号】 2
【页码】 14【发布时间】 2014.06.26
【全文】法宝引证码CLI.A.24159    
  不久前,我承办了一件房地产公司涉嫌合同诈骗罪的案件。在审查起诉阶段,检察机关、律师与刑法专家意见很不统一。现将我的法律思考呈现给法律界同仁。
  案件的基本事实
  Y公司于1993年开始运作在S 市L区投资开发“H大厦”。1999年, Y公司法人代表F组织其亲属、朋友、战友等以个人购买“H大厦”公寓的名义分别在S市中行、招商银行、商业银行等金融机构办理个人住宅银行按揭贷款后,Y公司又以这些已经办理按揭并在S市国土资源局登记的商品房(五证俱全)与小业主签订了《商品房买卖合同》(下称《合同》),将商品房售出。
  由于Y公司系家族企业,经营管理混乱,又受到市场不景气的影响,一段时间Y公司未能及时偿还银行按揭贷款,故不能如期办理部分一次性付款的小业主的房屋所有权证,遂被指控涉嫌合同诈骗罪。
  争论问题焦点
  本案中Y公司的行为是一般民事欺诈,还是涉嫌合同诈骗罪?
  笔者就此争论的问题听取了国内资深法律学者的意见,经过多方论证和多角度分析,笔者认为应当围绕以下三个核心问题进行法律思考。
  问题一:本案中将已经抵押的房屋售于第三人属于什么性质的行为?
  问题二: Y公司得到小业主的购房款而没有为其办理所有权证,属于什么性质的行为?
  问题三:按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)及上海市高级人民法院《关于民事案件审理的几点具体意见》(下简称《上海市高院意见》)判定此案,是否与《中华人民共和国刑法》(下称《刑法》)相抵触?我不休息我还能学
  关于问题一的法律思考
  《解释》第9条(欺诈行为与惩罚性赔偿)规定:“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任……(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实……”
  本案中Y公司的行为完全符合上述《解释》第(二)项之内容,据此应属于民事欺诈。并且,《上海市高院意见》规定,对房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后未告知买受人出售的行为,认为根据《中华人民共和国合同法》第54条第2款规定,应属欺诈行为。
  本案的实际情况与上引两款规定的情况完全符合,因此,Y公司隐瞒所售房屋已经抵押的行为属于民事欺诈行为。
  关于问题二的法律思考
  我们都清楚,从实际情况来说,任何一个有实际操作能力的房地产公司都不可能等5或10年为业主办完产权之后再收取购房款。因此,Y 公司当初收取购房款完全是合法合理的。Y公司现在未能办理所有权证书,不等于将来也办不下来,Y公司是一个注册资金几千万的大型房地产公司,是完全有能力为小企业办理产权的。从理论上讲,这个问题的核心与上一个问题是重合的。
  《解释》和《上海市高院意见》中所称的“对房地产开发经营企业将所开发的房地产抵押后未告知买受人进行出售的行为”即:不能如期办理产权的行为,属于民事欺诈行为。
  关于问题三的法律思考
  Y公司的出卖抵押房屋给小业主的行为不具备合同欺诈罪的构成要件。不符合《

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