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境外资金境内投资系列之一丨FDI
【作者】 王勇;冉璐;宛俊;王晓雪【合作机构】 北京市汉坤律师事务所
【主题分类】 外商直接投资【发布时间】 2016.07.08
【全文】法宝引证码CLI.A.219135    
  此前,我们准备了关于境内机构和个人境外付汇法律研究的系列文章与我们的客户和朋友分享,得到了很多的支持和鼓励,也收到了很多意见和建议。在此,感谢大家的关注,我们将继续与大家分享我们的经验。
  全球经济增速放缓,中国市场更加受到瞩目。“面对全球经济存在的资产配置之谜,中国经济将给全球提供一个最主要的解决渠道”,很多境外投资人、境外投资管理机构拟运用境外自有资金或募集的资金向中国境内进行投资,我们特别准备了本系列文章供参考。
  中国境内的私募股权投资在形式上可以区分为简单的直接投资和复杂的结构化投资,简单的直接投资通常由境外主体直接向拟投资的境内企业进行股权投资(包括股权转让和增资),复杂的结构化投资可以结合多层结构的设计,包括通过设立外商投资创业投资企业、外商投资性公司、QFLP基金等设立在境内的投资平台进行投资。我们接下来将分境外资金向境内一级市场投资(主要是指非公开市场的股权投资、债权投资和资产投资)和向境内二级市场投资(主要是指公开市场的证券投资)两个大概的方向,分别介绍各种具体的投资方式。本期首先介绍一类常见的一级市场的投资方式——外商直接投资(Foreign Direct Investment, FDI)。
  一、监管
  1、商务主管部门
  中国境内的外商投资监管主要由商务主管部门整体负责。根据中国国务院机构设置的有关规定,商务主管部门(包括商务部及其下级各地方商务主管部门)负责主管国内外贸易和国际经济合作,指导和监管外商投资工作。
  (1)外商投资企业商务主管部门审批
  境外主体在中国境内的投资及再投资首先应当遵守“三资企业法”(包括《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》)《关于外商投资企业境内投资的暂行规定聊五分钱的天吗》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关外资审批的要求。受限于三资企业法,外资主体在中国境内的直接股权投资只能以中外合资企业、中外合作企业(以下两者合称“JV”)和外商投资企业(也称外商独资企业,以下简称“WFOE”)的组织形式存在(以下统称“外商投资企业”),外商投资企业的性质为境内企业,适用中国法律并受中国司法管辖。由于中外合作企业目前已较少出现,以JV和WFOE形式存在的外商投资企业是目前最为常见的形式,在法律层面二者最主要的区别为是否包含中资成分和最高权力机构不同(JV不设股东会,其最高权力机构为董事会)两点。根据三资企业法,外商投资企业的设立、变更、注销等事项均需要经过县级或以上商务主管部门的审批,并由商务主管部门颁发/换发外商投资企业批准证书,其中包括关于股权变动的任何审批。因此,境外主体投资境内企业导致的被投企业股权变更,均应当经过商务主管部门审批,具体而言:如境外主体参股纯内资企业(股权转让或增资),该纯内资企业将变更为JV;如境外主体(包括与其他外资主体共同)100%收购纯内资企业,该纯内资企业将变更为WFOE;如境外主体(包括与其他外资主体共同)收购JV中全部中资成分,该JV将变更为WFOE;如境外主体参股JV,则将导致JV的股权发生变更;如境外主体退出其已投的外商投资企业,将导致该被投的外商投资企业的股权发生变更。
  境外主体在投资外商投资企业之后,其将作为外商投资企业的股东享有股东权利。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等有关规定,外商投资企业可以进行再投资,这意味着境外主体可以通过其所控制的外商投资企业搭建复杂的投资架构。外商投资企业境内再投资可不再受商务主管部门的前述行政事项审批限制,但仍受限于行业准入和安全审查的限制。
  根据《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》(商资发[2010]209号,以下简称“商务部209号文”)的规定,《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元(以下简称限额)以下的外商投资企业的设立及其变更事项,由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市(包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安)商务主管部门及国家级经济技术开发区(以下简称“地方审批机关”)负责审批和管理。其中,外商投资股份有限公司的限额按注册资本计,改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计,外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。
  值得注意的是,商务部于2016年5月18日发布《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》(以下简称“港澳服务提供者备案办法”),自2016年6月1日起施行。港澳服务提供者备案办法规定,对港澳服务提供者在内地对港澳开放的服务贸易领域的投资实施备案管理,相关的港澳投资企业在取得企业名称预核准通知书后通过商务部外商(港澳台侨)投资备案信息系统在线办理设立备案。
  (2)行业准入与安全审查
  境外主体对中国境内的投资

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【注释】 [1]《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》:并购安全审查的范围为:外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。 [2]《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》二:外商投资企业资本金账户的收入范围包括:外国投资者境外汇入外汇资本金或认缴出资(含非居民存款账户、离岸账户、境外个人境内外汇账户出资),境外汇入保证金专用账户划入的外汇资本金或认缴出资;本账户合规划出后划回的资金,同名资本金账户划入资金,因交易撤销退回的资金,利息收入及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他收入。 资本金账户的支出范围包括:经营范围内结汇,结汇划入结汇待支付账户,境内原币划转至境内划入保证金专用账户、同名资本金账户、委托贷款账户、资金集中管理专户、境外放款专用账户、境内再投资专用账户的资金,因外国投资者减资、撤资汇出,经常项目对外支付及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他资本项目支出。 结汇待支付账户的收入范围包括:由同名或开展境内股权投资企业的资本金账户、境内资产变现账户、境内再投资账户结汇划入的资金,由同名或开展境内股权投资企业的结汇待支付账户划入的资金,由本账户合规划出后划回的资金,因交易撤销退回的资金,人民币利息收入及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他收入。 结汇待支付账户的支出范围包括:经营范围内的支出,支付境内股权投资资金和人民币保证金,划往资金集中管理专户、同名结汇待支付账户,偿还已使用完毕的人民币贷款,购付汇或直接对外偿还外债,外国投资者减资、撤资资金购付汇或直接对外支付,购付汇或直接对外支付经常项目支出及经外汇局(银行)登记或外汇局核准的其他资本项目支出。
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