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法鉴定程序应注意的四个问题——主要针对建设工程案件的讨论
【作者】 徐寅哲【合作机构】 上海市建纬律师事务所
【主题分类】 建设工程【发布时间】 2016.12.13
【全文】法宝引证码CLI.A.221315    
  建设工程施工合同纠纷案件,围绕工期、质量、造价等争议,因所涉专业性较高,通常会由法院(或仲裁机构)根据一方当事人的申请而启动司法鉴定程序。而目前,司法鉴定机构存在多头管理、素质水平参差不齐的现状,引入司法鉴定机构之后,又因其自身客观能力、主观态度等问题,反而进一步引发双方当事人与司法鉴定机构之间的矛盾。在此,我们就司法鉴定程序中四个时常遇到的问题,结合现行法律、法规、规范等进行梳理,期待为相关案件的办理,提供有益的借鉴。
  一、关于是否可以选择异地司法鉴定机构
  1、中国社会熟人间的社交网络较为发达,与任何一方当事人同处一地的司法鉴定机构,较易受到熟人社会间人际交往的不当影响。因此,作为争议案件的一方当事人,往往希望将司法鉴定机构排除在双方当事人所在地之外。
  2、但是目前,各法律、法规、司法解释、地方省级司法规范意见中,均没有相应的可申请选择异地司法鉴定机构的机制,仅可查询到天津市第二中级人民法院在2011年起尝试设立跨区域鉴定工作机制,而有关的新闻报道也仅限于当时,此后再未有任何相关信息的披露。
  3、基于行政管理的角度。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称“决定”)三条的规定:“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”而关于各类鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告等,司法部在此后的《司法鉴定机构登记管理办法》中有了相对较为具体的规定。但上述法律法规均未涉及司法鉴定机构是否可以跨区域进行司法鉴定的机制。
  4、基于法院诉讼的角度。根据《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》四条的规定:“人民法院司法鉴定机构负责鉴定人名册制度的建立和实施,并根据对外委托和组织鉴定的情况,对鉴定人名册实施动态管理。”现行实践中,一般各地中级人民法院均建有相关的鉴定机构名册,省级高院则在此基础上进一步挑选编制。通常,在某地管辖的工程案件,所选择的鉴定机构在无特殊要求的情形下,也都会进行鉴定机构的属地化选择。
  5、有必要指出的是,尽管当前各地无异地司法鉴定机构选择的规则机制,但在某些有影响力或者对当事人利益影响重大的案件发生时,我们仍可尝试向人民法院提出异地司法鉴定机构的选择申请,例如申请选择大型城市的大型鉴定机构,以求将可能发生的人情负面影响、能力缺陷影响等降低到最低限度。
  二、关于如何确定司法鉴定机构的问题
  1、《民事诉讼证据规定》第二十六条与《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条都规定,人民法院准许司法鉴定的,首先应当由当事人双方协商确定鉴定机构,协商不成的由人民法院指定。这里对人民法院指定,实践中有两种不同的理解,一种是人民法院可以依照职权直接指定符合条件的鉴定机构;一种是人民法院也应当先行采取公开随机选择的方式确定鉴定机构,而后进行指定。菊花碎了一地
  2、首先有必要指出的是,根据《决定》第七条的规定,人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。因此,人民法院启动司法鉴定程序必然需要对外进行委托。其次,参照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》十二条的规定:“凡需要由人民法院依职权指定的案件由最高人民法院司法辅助工作部门按照随机的方式,选择对外委托的专业机构,然后进行指定。”显然,人民法院的指定也应当是在公开随机选择之后进行。
  3、关于随机的方式。《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》十六条规定:“随机选定鉴定人是指采用抽签、摇号等随机的方法,从鉴定人名册中同一鉴定类别的鉴定人中确定鉴定人。”《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》十七条则规范表述为两种随机程序,一种为“计算机随机法”,一种为“抽签法”,并针对这两种程序都进行了详细的步骤规定。有必要指出的是,一方当事人不到场的,不影响随机选择程序的进行,最终的选择结果对双方均发生法律效力。
  三、关于鉴定机构是否必须要出具鉴定初稿
  1、目前相当多的司法鉴定机构,从谨慎且避免矛盾争议的角度,一般都会在正式鉴定意见出具之前,先向当事人双方提供鉴定初稿,以便双方提出疑义后进一步补充完善。一些专业协会与地方法院有相关的规范要求,例如:《建设

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