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MBO的信托解决方式及其法律问题
【作者】 刁金梅【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2004年
【期号】 9【页码】 81
【发布时间】 2004.09.01
【全文】法宝引证码CLI.A.210378    
  编者按:MBO (Management Buy-out)即“管理层收购”,指目标公司的管理者或经理层购买本公司的股份,从而改变本公司所有权结构、控制权结构和资产结构,进而达到重组本公司的目的并获得预期收益的一种收购行为。现阶段,在以《公司法》和《证券法》为主干所设定的公司股份收购的制度框架下,MB0是实现产权结构变动、完善资源配置颇为有效的方式。但也存在一些法律障碍,作为现代市场经济重要的金融工具之一,信托引入MBO领域具有举足轻重的意义,由于MBO信托当事人的法律地位和权利义务有别于传统的MBO方式,它可以克服传统的MBO方式所不能克服的法律障碍,有鉴于此,本文作者对MBO做了一系统的探讨,对相关的制度完善提出了若干建议。
  传统的MBO收购中存在的法律障碍
  我国现有的MB0案例都是利用主要管理者作为自然人出资设立有限责任公司,然后受让原公司股东的股权,进而成为公司的控股股东。这一运作模式在我国现有的法律制度下有着致命的缺陷,面临着诸多的法律障碍,具体如下:
  (一)收购主体方面法律障碍:
  我国目前最流行的MBO方式是由上市公司的管理层或内部员工成立具有收购平台性质的新公司,协议收购原上市公司大股东的非流通股,以达到通过对新设公司的直接控股来实现对目标公司的间接控股的目的。而我国公司法第12条第2款规定,除国务院规定的投资公司和控股公司外,公司累计的投资额不得超过公司净资产的50%。而在我国已发生的MBO案例中,为实施 MBO而成立的壳公司由于收购目标公司的股权,所形成的对外投资大多超过自身净资产的50%。壳公司还将面临股权收益被双重征税的问题,如果股权变现,则壳公司应缴纳企业所得税,而分配给个人股东时,个人还得缴纳个人所得税,最高可以达到45%。
  (二)收购融资方面法律障碍:
  在MBO运作中,收购标的的价值一般都远远超过收购主体的支付能力,管理层所提供的资金数量是相当有限的,通常超过80%的收购资金需要向外融资取得,因此,成功解决融资渠道则成为了 MBO是否可以顺利实现的关键。在我国,现有的金融法律环境严重制约了银行资金的投资活动。《商业银行法》43条、《贷款通则》71条第2款和第3款以及《证券法》133条都规定不得用银行资金从事股本权益性投资,商业银行向上市公司管理层提供资金用于MBO运作尚存在法律上的障碍。此外,根据《公司法》60条第3款、《关于实施〈担保法〉若干问题的解释》第4条以及《上市公司收购管理办法》7条的规定,管理层用上市公司的资产或股权为MBO收购主体提供担保的行为也是被法律禁止的。
  (三)收购价确定:
  规范意义上的管理层收购是一种市场行为,收购价格由双方谈判确定。但在中国,一方面是股票市场不能正确反映企业价值;另一方面国有公司所有者缺位形成的内部人控制很难保证转让价格的公正、合理性。实践过程中,实际上的转让价格通常是由少数领导或者内部高层与地方领导单边谈判的结果。这种情况下难以形成竞争性的公开转让机制和价格实现机制,导致国有资产转让价格过低,不利于国有资产的有力保护。
  MBO信托收购的优势
  (一)主体方面的优势:
  信托公司介入管理层收购可以解决收购主体的法律障碍。通过信托公司接受管理层与联合收购者的委托,或者自身作为联合收购者中的成员,出面进行目标公司股权或资产收购,成为股权或资产的名义持有人,信托财产的受益人则是管理层和联合收购者。由于信托公司的资产巨大,这样就可以有效地突破了我国《公司法》关于公司累计投资额不得超过公司净资产的50%的规定,同时作为受益人的管理层只需缴纳个人所得税,而不需要双重纳税。
  (二)融资方面的优势:
  信托公司通过发行资金信托计划,为收购方提供资金来源。信托根据信托法和资金信托管理办法的规定以私募形式发行不超过200份一期的资金信托计划,为管理层收购提供必要的融资渠道。
  (三)信托财产独立性优势:
  信托法确立了信托财产的独立性,提供了一种破产隔离的有效机制,信托财产独立于委托人、受托人和受益人,为MBO过程中的各方资金安全提供了坚实的保障,也有利于维持公共证券市场的交易安全。并且由于信托投资公司在理财方面具有专业技能,通过他们进行管理和投资可以有效防范和降低风险。
  (四)保密优势:
  在我国现有法律制度下,对上市公司的MBO信息披露制度做了规定,而公众和媒体充分关注下,对真实收购方的曝光可能会受到非交易各方的影响,或者目标公司的参股股东希望隐蔽持股,或者投资人希望规避各种管制约束等,均可以委托信托公司操作。同时,可以根据《信托法》33条规定的受托人义务满足委托人隐蔽要求,对委托人、受益人及处理信托事物的情况和资料保密。
  (五)股权交易灵活:
  MBO资金提供者为保持资金的高度流动性,只愿意将MBO的融资作为收购的杠杆来使用。显然,管理层收购的巨额资金仅靠管理层的分红和奖金很难还清本息,更可行的方式是公司股权价值的升值。传统的MBO完成后,管理层转让股权受制于《证券法》70条和14

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