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反商业贿赂与合规管理之中国反商业贿赂相关规定介绍
【作者】 郭威;王蕾;李倩玉【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 刑法理论【发布时间】 2015.10.16
【全文】法宝引证码CLI.A.214911    
  连载之一
  前言(摘要)
  毋庸讳言,在中国这样一个法治环境仍有待改善的环境中,虽然存在相应法律规定,但伴随着经济高速发展,商业贿赂行为也在各类商业交往活动中大量存在,在中国似乎已成为商业“潜规则”,在医药行业、工程发包承包以及政府采购等领域中贿赂现象尤为严重。然而,中国政府也一直在通过各种方式加大对商业贿赂的惩治力度,包括发布专门文件,修订立法,加强执法等种种措施。我们希望通过微信连载方式,解答一些与中国反商业贿赂相关的问题,包括法律的基本规定,刑事责任中单位犯罪与个人犯罪的区分,企业如何通过员工手册、劳动合同等合法手段规制商业贿赂行为等。
  正文
  葛兰素史克(SK)事件,可以说给包括跨国公司在内的各类企业上了生动一课,中国的反商业贿赂法律并不是无牙的老虎,而是会直接影响个人前途、企业声誉、经济效益甚至生死存亡的问题。而从广义角度,现阶段中央和各地方纪委对多个国有企业巡视中提到各类行贿、受贿、寻租、利益输送行为,也都可以归为商业贿赂行为。因此,如何尽量避免、规制商业贿赂行为(包括国有企业的贿赂行为)是各类企业必须认真重视的问题。
  以商业贿赂方式达成的交易不仅存在合约无效的法律风险,还可能使公司及员工面临行政处罚直至刑事制裁的风险。虽然商业贿赂的隐秘性使其通常拥有一个表面的借口或者伪装,但这只是取证和认定难易的问题。因此,公司及员工仍应对商业贿赂行为保持高度警惕。不仅防止直接的经济利益损失,更要避免不利的行政处罚和刑事处罚。
  下文主要的内容是各类商业贿赂行为的认定及与正常商业行为的区分。
  首先来看“商业贿赂”的界定。界定的法律依据,按照中国现行法律规定,从行政责任角度,主要依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称“反不正当竞争法”)及其相关的规定,从刑事责任角度,主要依据《刑法》(包括其修正案)以及最高院发布的有关司法解释的规定。“反不正当竞争法”第八条第一款第一句规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”依据该条款的规定,贿赂的范围界定的关键是对财物与其他手段的界定。而刑法涉及商业贿赂犯罪的有多个罪名,每个罪名均包含特定客观构成要件。对此可资参照的主要有以下两份文件的相关规定:
  1,《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下称“96暂行规定”)第二、三、四款规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
  前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。
  第二款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
  2,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称“两高办理意见”)七曾经瘦过你也是厉害条规定:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”
  虽然上述两个文件在文字上略有区别,尤其是在贿赂的范围上,“96暂行规定”对“其他手段”的界定是“给付财物以外的其他利益的手段”,而“两高办理意见”则将其他利益限于“可以用金钱计算数额的财产性利益”。然而,在核心意思上,都在强调利益的财产性质,只是这些利益与直接获得财物相比,更为间接,但是,这些利益都是可以物化的利益。
  最高人民法院《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中“贿赂的范围及其数额的认定”一节中也认为:“我国有关法律也有类似规定。将贿赂范围局限于财物,已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要,因而有必要扩大其范围。这首先是一个立法问题。从司法层面看,在原则上坚持贿赂为财物的同时,当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破,部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。”
  因此,在目前的法律环境下,某些纯粹的非财产性利益尚不能被认为是贿赂。但任何可以置换为财物的行贿、受贿行为都可能被认为是商业贿赂,而不是仅仅限于直接获得财物。
  基于此项理由以及篇幅所限,下文对贿赂的范围限于获得财产性利益。
  一、直接贿赂财物
  (一)法律法规、司法解释
  《反不正当竞争法》八条第一款第一句:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”
  《刑法》一百六十三条第一款:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处

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