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商标侵权案件中的“类似”与“近似”
【作者】 侯顺【合作机构】 《中国律师》杂志社
【合作刊物】 中国律师【刊物年份】 2016年
【期号】 3【页码】 81
【发布时间】 2016.05.13
【全文】法宝引证码CLI.A.218916    
  在商标侵权纠纷案件中,“类似”与“近似”的问题仍属疑难问题,无论是从实务需要角度,还是从理论本身都有进行深思、梳理之必要。笔者拟就涉及该问题的法律规定及其司法解释进行简要述评,并提出相应立法建议。
  一、现行法律及其司法解释未能确切界定“近似”与“类似”
  (一)“近似”
  《商标法》在五十二条第(一)项对“近似”作了规定,而对于“近似”的司法解释规定于法释[2002]32号第条、第条。法释[2002]32号《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该条规定针对“相同”和“近似”进行了解释。“相同”是指“在视觉上基本无差别”,强调的是视觉上的效果;而“近似”是指“文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。这种解释由于使用文字既多又杂,又无所侧重,还使用了明显带有不确定性的字眼,比如“易使相关公众”、“误认”等表述,所以没有达到让人更明白的效果。从法理上讲,“相同”的侵权严重程度超过“近似”,但是经过解释的“近似”却因为表述上的复杂,甚至晦涩难懂,有造成理解上累积误差更大的可能性,这将会导致有些人看来并不构成“近似”因而不构成侵权的行为,而在另外一些人看来则必须承担更重的法律后果。如果侵权严重程度轻于“相同”而为“近似”,承担的后果却重于“相同”,其不合理性是明显的,这时,解释方法成为更为关键的问题。从相关条款来看,界定“相同”确实明显比界定“近似”要容易得多,界定后者因为难度较大而不得不采用模糊不定的、带有主观感受色彩的语言,这就需要进一步引进标准或者方法继续解释,如果方法不科学,就会造成同义反复的循环解释,而产生的模糊也会因此而循环。循环解释不仅不能达到解释的目的,有时还会产生干扰作用。
  2、《解释》第十条规定:人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。通过对该条规定进行研究不难发现,第一项的规定形同虚设,因为“相关公众”和“一般注意力”都还需要进一步界定和设立标准,否则不具有可操作性。第二项的规定提到的三个“比对”具有可操作性,很直观。至于第三项,既难以操作,又不具有客观性,根据人的主观意志确定,如果不对标准进行确切的限制,难免带有主观色彩,容易把猜测的成分加进去,从而影响人们对客观实际或事实真相的判断。
  (二)“类似”聊五分钱的天吗
  《商标法》在五十二条第(一)项也对“类似”作了规定,对于“类似”的司法解释规定于法释[2002]32号第十一条、第

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