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未经审批以外商投资企业股权出质,质权能否有效设立?
【作者】 梅亚君;陈博;唐榛侃【合作机构】 通力律师事务所
【主题分类】 外商直接投资【发布时间】 2016.11.09
【全文】法宝引证码CLI.A.220653    
  (注:在撰写本文时,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》已公布,同时商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(征求意见稿)。但由于截至本文发表时,上述暂行办法的最终文本仍未公布,故本文未就备案制改革对外商投资企业股权质押问题的影响进行深入讨论。)
  2016年4月29日,国家工商行政管理总局(下称“工商总局”)公布了《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分工商行政管理规章的决定》(下称“第86号令”),删除了其于2008年9月1日公布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》(下称“《登记办法》”)第五条中“以外商投资的公司的股权出质的,应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记”的规定。根据这一修改,办理外商投资的公司的股权质押不再需要向其原审批机关申请审批,即可直接到工商行政管理机关办理登记。但是,对外贸易经济合作部(现商务部)和工商总局于1997年5月28日发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》([1997]外经贸法发第267号)(下称“《若干规定》”)中的相关内容尚未作相应修改。根据《若干规定》,外商投资企业的投资者与质权人签订股权质押合同后,应报原审批机关审查批准,未按规定办理审批和备案的质押行为无效。因此,工商总局这次单方面发文可能导致外商投资的公司股权质押审批出现法规和实务层面的偏差,即法规仍要求原审批机关先审批,但实务中原审批机关却可能不再接受审批申请。
  一.问题的产生
  在第86号令公布前,《登记办法》第五条规定,“申请出质登记的股权应当是依法可以转让和出质的股权。对于已经被人民法院冻结的股权,在解除冻结之前,不得申请办理股权出质登记。以外商投资的公司的股权出质的,应当经原公司设立审批机关批准后方可办理出质登记。”第86号令删除了该条的最后一句,据此,外商投资的公司无需获得原审批机关的批准即可办理出质登记。
  但是,《若干规定》第六条规定,“经企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》(下称“《担保法》”)的有关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人”。第十二条又规定,“未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效。”此外,根据《中华人民共和国外资企业法实施细则》(2014年修订)(下称“《实施细则》”)第二十三条的规定,“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让,须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”
  因此,根据修订后的《登记办法》,办理外商投资的公司股权质押登记不再需要原审批机关的批准;而根据《若干规定》和《实施细则》,批准是必须的,否则无效。值得注意的是,上述《登记办法》和《若干规定》属于部门规章,而《实施细则》属于行政法规。
  对于此问题,我们电话咨询过多地商务部门,询问其是否还对外商投资的公司股权质押进行登记前的审批,所得答复不一。那么,未经原审批机关批准,直接根据修订后的《登记办法》在工商行政管理部门办理的股权质押登记效力究竟如何?请见下文分析。
  二.质权是否有效设立?
  1.关于质押合同的效力卡在了奇怪的地方
  首先,股权质押合同何时生效?
  《合同法》第四十四条规定,“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”在2007年《物权法》施行之前,根据《担保法》及其司法解释,有限责任公司的股权出质,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效;上市股份有限公司的股份出质,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效;非上市股份有限公司的股份出质,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。在河南万基铝业股份有限公司、万基控股集团有限公司与河南豫新投资有限公司一般股权转让侵权纠纷一案中,最高人民法院认为,案中所涉有限责任公司的股权质押合同自股权出质记载于股东名册之日起生效。
  但是,2007年《物权法》第十五条规定,“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”第二十三条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”据此,《物权法》确立了物权合同等原因行为与物权变动的区分原则。此外,《物权法》还规定,“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”就质押合同而言,全国人大常委会法制工作委员会在《中华人民共和国物权法释义》中则进一步明确质押合同自成立时生效。综上,我们理解质押合同应自合同成立时生效。此外,在中国铁路物资广州有限公司与何细战、湖南力邦物流有限公司等买卖合同纠纷、保证合同纠纷案中,最高人民法院认为,股权质押合同自成立时生效,没有办理股权

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【注释】 [1]在上海市高级人民法院于2001年审结的上海浦东发展银行股份有限公司诉八佰伴(上海)有限公司等借款合同案(2001)沪高经终字第223号中,双方就八佰伴集团公司对其拥有的八佰伴南方商城股份出质的有效性问题产生争议。上海市高级人民法院认为,虽然《若干规定》规定企业投资者与质权人签订股权质押合同后将有关文件报送原审批机关审查,未按规定办理审批和备案的质押行为无效,但是该规定仅属部门规章,不能替代《担保法》的有关规定。因此,上海浦东发展银行股份有限公司与八佰伴集团公司对股份出质未办理登记,不影响质押合同本身的效力。 [2]参见崔学杰、何云:《论对涉及违反管理性强制性规范的合同所作出的外国仲裁裁决的承认和执行》,载《北京仲裁》,2010年第2期。
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