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手机APP标识成商标纠纷多发区
【作者】 金立宇;马绮雯【合作机构】 北京市海问律师事务所
【中文关键词】 手机APP标识;商标纠纷【主题分类】 商标法
【摘要】 构思独特而新颖的手机APP标识已经逐渐成为企业具有重大价值的商业标志,然而很多企业在选择手机APP标识时却没有意识到其中存在的法律风险。那么,从商标法意义上如何设计一款APP标识? APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险有多大?如何保护自己的APP标识?本文将就以上三个问题进行初步探讨。
【发布时间】 2018.07.09
【全文】法宝引证码CLI.A.227477    
  据美国Zenith最新研究报告,2018年,全球智能手机用户数量还将稳步上升,在这其中,中国为当之无愧的用户大国,其智能手机用户数量将达到13亿人次,位居全球第一。[1]这样的市场趋势促使了越来越多的企业在面向中国市场时,推出了智能手机适配的宣传型APP[2]和功能型APP。在移动互联网中,构思独特而新颖的手机APP标识已经逐渐成为一种稀缺资源,成为企业具有重大价值的商业标志。但事实上,很多企业在选择手机APP标识时却没有意识到需要在第9类(可下载的计算机软件)和第42类(计算机软件设计)等商品/服务类别上进行相关标识的申请和排查,从而引发了侵权风险。同样,在选择手机APP图标[3]时,很多企业也没有意识到相关图标可能会和他人享有在先权利的美术作品/商业包装构成近似从而造成混淆。
  例如,今年有一起是英国广播公司起诉北京爱语吧科技有限公司侵犯其“BBC”商标权及构成不正当竞争[4],另一起是北京跃世当红文化传播公司起诉苹果电子产品商贸(北京)有限公司侵犯其美术作品著作权[5]。目前,这两起案件还在进一步审理中。由此可见,手机APP标识已经成了商标纠纷的多发区,其本身的选择和相关标识的申请和维权需要引起企业的高度重视。
  
  本文将就以下三个问题做进一步讨论:①从商标法意义上如何设计一款APP标识?② APP标识被第三方在第9类/第42类上抢注商标后的侵权风险有多大?③如何保护自己的APP标识?
  1、从商标法意义上如何设计一款APP标识
  从是否会构成侵权的角度来说,标识缺乏显著性从而不构成发挥区分商品/服务来源的“商标性使用”或许是一件好事,比较典型的案例当属“新浪拍客”案。[6]但随着一个手机APP的市场份额不断扩大,其极有可能变成企业的核心品牌资源。而核心品牌缺乏显著性或者不具有注册性最终都可能会影响到企业发展甚至是上市进程。
  因此,笔者建议在企业选择APP标识时谨慎为之,尽量避开以下缺乏显著性的情况[7]:
  1.   直接表明软件服务通用名称的标识,如IPHONE自带的“照片”、“日历”、“地图”、“时钟”等;
  2.   直接表明软件服务功能的标识,如IPHONE自带的“指南针”、“计算器”、“钱包”等;
  3.   将过于简单的文字/图形/数字和单一颜色作为标识,如“A”、“13”、“
  ”、“”等;
  4.  将过于复杂的要素结合作为标识,如“二维码”、“产品标签”等。
  当然,上述情况并不一定意味着标识缺乏显著性,也应当综合考虑标识指定使用商品/服务、标识指定使用商品/服务的相关公众的认知习惯、标识指定使用商品/服务所属行业的实际使用情况等因素。但在选择标识之初,如有意识地避免上述情况可以有效地防止争议的发生。企业在设计APP时可以主要考虑以下二类标识:
  
  2、APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险有多大
  APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请一定会构成侵权吗?答案是不一定的,但这种情况对于APP标识使用者来说是存在风险的。下文将具体论述三种不同类型的APP标识被第三方在第9类/第42类上抢先申请商标后的侵权风险。
  第一类:独立在用户本地终端运行的手机APP
  通俗来说,这类APP除了升级和上传/下载后台支持服务外,取得运行结果基本不用联网。比较常见的就是各类拍照APP、美图APP、女性助手APP、本地游戏APP、计算器APP、办公软件APP、K歌APP等。这一类APP的定性还是比较明确的,即这类APP仅向用户提供运行结果,其从功能、用途、性质上都属于可供用户下载并安装使用的软件程序。该类APP的标识应被认定为区分计算机软件商品来源本身,构成第9类“可下载的计算机应用软件”上的使用,侵权风险最大。
  典型案例:&ldq

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【注释】 [1] Zenith:全球智能手机普及率今年将达63%,明年升至66% ,来源:http://www.sohu.com/a/198321776_114760 [2]移动应用程序(简称APP)是指设计给智能手机、平板电脑或其他移动设备运行的一种应用程序。 [3]目前市面上的手机APP标识一般是由“图标+应用名称”的形式组成。 [4]英国广播公司起诉爱语吧侵犯“BBC”商标,来源:http://www.bjd.com.cn/zc/btt/201802/07/t20180207_11080105.html [5]苹果公司又摊上大事了!刚升级的AppStore被诉“商标侵权”,来源:http://www.epbiao.com/shangbiaos/14700.html [6] (2015)京知民终字第114号 [7]《商标法》第十一条下列标志不得作为商标注册: (一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的; (二)仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的; (三)其他缺乏显著特征的 前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。 [8](2014)朝民(知)初字第40618号; (2015)京知民终字第995号 [9](2015)海民(知)初字第22895号;(2016)京73民终第908号 [10](2017)浙0108民初592号 [11](2014)榕民初字第1222号 [12]申正权 张书青 承办法官谈“嘀嘀”案裁判思路(未删减版),来源:http://mini.eastday.com/a/160722085552884.html?btype=index&subtype=keji&idx=15&ishot=0 [13](2015)朝民(知)初字第54080号;(2017)京73民终1196号 [14](2015)穗天法知民初字第241号;(2016)粤73民终584号 [15]同批注12 [16](2016)粤0305民初11055号
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