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《上市公司国有股权监督管理办法》简评
【作者】 方夏骏;肖毅【合作机构】 北京市海问律师事务所
【中文关键词】 《上市公司国有股权监督管理办法》;简评
【主题分类】 上市公司
【摘要】 《上市公司国有股权监督管理办法》已出台,相对于原有规定,新规存在哪些变化?在对一些问题进行了澄清的同时,是否又带来了新的问题?特别是与现有规定在适用上应如何衔接?本文拟就上述问题进行初步探讨。
【发布时间】 2018.07.09
【全文】法宝引证码CLI.A.227478    
  2018年5月16日,国务院国资委、财政部、中国证监会联合发布了《上市公司国有股权监督管理办法》(国资委、财政部、证监会令第36号,“36号令”),统一了国务院国资委、财政部两个国有资产监管系统关于上市公司国有股权的监管规则,系统整合并补充完善了原分散在不同部门规章、规范性文件中关于上市公司国有股权变动的相关规定。该办法将于2018年7月1日起实施。
  1、关于上市公司“国有股东”的范围
  在36号令颁布以前,有关上市公司国有股东的界定主要依据国务院国资委与中国证监会联合发布的《上市公司国有股东标识管理暂行规定》(“108号文”)和国务院国资委发布的《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(“80号文”)。相对于80号文和108号文,36号文在国有股东界定方面有以下变化值得关注:
  1.国有企业二级以下非全资子公司不再认定为国有股东。具体而言,36号文项下的国有股东(证券账户标注“SS”)包括三类:第一类为政府部门、机构、事业单位、境内国有独资或全资企业;第二类为由上述第一类独家持股比例超过50%,或合计持股比例超过50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;第三类为上述第二类直接或间接持股的各级境内独资或全资企业。而在此之前,80号文规定的国有股东还包括上述第二类连续保持绝对控股关系的各级子企业。这对于国有股东认定的范围而言是一个不小的变化。不过,虽然这类公司不再认定为国有股东,但仍可能被界定为CS类股东(详见以下第3点),并且其持股变动应参照36号令进行管理。
  2.明确了国资境外实体不认定为国有股东。在此之前,80号文规定的四类国有股东未明确是否仅包括境内实体,因此,实践中不同的国资监管机构出现了不同的认定标准。例如,嘉寓股份(300117)案例中,境外股东建银国际资产管理有限公司被财政部认定为国有股东,应承担国有股转持义务,而在康得新(002450)案例中,同样作为境外股东的通用技术集团香港国际资本有限公司(由国务院国资委间接持有95%股权)则由国务院国资委产权局出函确认不属于国有股东。新规明确了国资境外实体不认定为国有股东;不过,需要说明的是,这类主体仍可能被界定为CS类股东(详见以下第3点),并且其持股变动应参照36号令进行管理。
  3.在国有股东之外增设CS类股东。对不符合上述国有股东标准,但政府部门、机构、事业单位和国有独资或全资企业通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配其行为的境内外企业,其证券账户标注“CS”(“CS类股东”),所持上市公司股权变动行为参照36号令管理。也就是说,上述第1点和第2点所述的国有企业二级以下非全资子公司及国资控制的境外实体,虽然不被认定为国有股东,但很有可能落入CS类股东范围,其所持上市公司股权的变动行为需参照36号令管理。
  4.明确了国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定。此前的80号文亦未明确是否适用于有限合伙企业,导致实践中对于国有背景的有限合伙企业是否认定为国有股东的标准一直未能统一。36号令首次在法规层面对此进行了明确。但是,36号令并未彻底解决问题,而是留下了尾巴——“其所持上市公司股份的监督管理另行规定”。此外,需要说明的是,36号令中有关有限合伙企业的上述表态仅针对上市公司的国有股东界定,并不必然适用于一般的有限合伙企业的国资性质认定。
  36号令未明确80号文和108号文是否仍然有效。就80号文,由于其仅规定了国有股东认定标准,按照“新法优于旧法”的原则,36号令应将实质性的取代80号文。但是,就108号文,其规定的事项范围并未完全被36号令覆盖,包括国有控股或参股的股份有限公司取得的关于股份公司国有股权管理的批复文件是申请股票发行的必备文件等,这类要求在36号令实施后可能仍将延续。
  在36号令和108号文的适用衔接上,需要关注的一个问题是国有股东认定的有权主体。36号令未明确有权作出国有股东认定的国资监管主体,仅笼统的规定上市公司国有股权变动的监管权限一定范围内下放至地市级国资委和国家出资企业,而该等监管权限是否必然包括了对上市公司国有股东作出认定,看上去并不确定。此外,在国有控股或参股的股份有限公司尚未上市的阶段(比如股改),对国有股东的认定应由谁作出,36号令亦未涉及,可能仍然需要延用108号文及与股份有限公司国有股权管理有关的规定。
  另外值得一提的是,对国有股东进行标识,或者说认定国有股东,过去很长一段时间里的一个重要目的是确定发行人首次公开发行股票并上市时哪些股东应承担国有股减转持义务。自2017年11月9日《国务院关于印发<划转部分国有资本充实社保基金实施方案>的通知》(国发〔2017〕49号)发布以来,国有股东不再需要在发行人IPO时承担国有股减转持义务,因此,36号文项下的国有股东认定工作,将主要服务于对上市公司国有股权变动进行监管的目的。
  2、关于上市公司国有股权转让
  36号令相当大的篇幅是关于上市公司国有股权转让的规定。在此之前,上市公司国有股权转让适用的主要规定为《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国资委证监会令第19号,“19号令”),该规定将于36号令正式实施之日废止。36号令与19号令相比,关于上市公司国有股权转让最主要的变化如下:
 

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