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梁某上诉案简介及代理词
【作者】 吴贵文【合作机构】 甘肃正天合律师事务所
【合作刊物】 正天合律师【刊物年份】 2016年
【期号】 3【页码】 53
【发布时间】 2016.12.05
【全文】法宝引证码CLI.A.221424    
  案情简介
  本案上诉人梁某为将自己仓库的石棉瓦房顶将换为彩钢板,与张某为业主的个体工商户A装潢部达成了口头的换彩钢板房顶协议。李某、李国军受雇于张某为业主的个体工商户A装潢部,张某按月给李某、李国军发放工资。李某与李国军受张某委派,给梁某的仓库换彩钢板房顶时,石棉瓦破裂,不慎从房顶摔下致二级伤残。李某起诉张某、梁某索赔各项损失991794.39元。一审法院判决认定李某的各项损失为811159.57元,李某与张某双方为劳动关系,梁某与李某双方为事实上的雇佣关系,判决李某的实际损失由其实际雇主梁某承担40%即324463.82元,李某自行承担承担60%,张某没有过错,不应承担民事赔偿责任。宣判后,梁某与李某同时提起上诉。本所律师接受上诉人梁某的委托后,通过对案情的调查及一审庭审材料、相关证据的查阅分析,结合相关法律规定,在二审期间提出如下代理意见。二审法院经开庭审理认定李某与张某为业主的个体工商户A装潢部为劳动关系,梁某与张某为业主的个体工商户A装潢部为承揽关系,李某系履行职务行为,梁某选任定作人有部分过失,根据各方的过错程度,判决撤销原一审判决,改判李某自行承担损失的30%即243347.87元,梁某承担损失的10%即81115.96元,张某承担损失的60%即486695.74元,本所律师较好的维护了委托人梁某的合法权益。
  审判长、审判员:
  甘肃正天合律师事务所接受上诉人梁某的委托,指派我依法担任本案上诉人梁某的诉讼代理人,开庭前,代理人查阅了原一审案卷,详细听取了上诉人的案情陈述,并进行了必要的调查,现依据相关事实和相关法律法规,发表代理意见如下:
  一、被上诉人张某(个体工商户A装潢部的业主)和李某是劳动合同关系,李某受张某指派履行职务受伤属于工伤,依法应由张某承担工伤保险待遇的赔偿责任,李某与上诉人没有直接的法律关系,上诉人不应负赔偿责任。
  李某自 2010 年 7 月以来一直在张某经营的A装潢部从事彩钢房装修、电焊等工作,李某的工资由张某以按月支付方式发放,虽然李某与张某双方没有签订劳动合同,但双方形成了事实劳动关系,李某是张某为业主的个体工商户A装潢部的员工,这一点是二被上诉人李某与张某一致认可的事实。
  我国相关法律法规明确规定(《劳动合同法》二条、《社会保险法》四条、《工伤保险条例》二条,《个体工商户条例

都拉黑名单了,还接个P

》二十条)个体工商户属于用人单位。根据《工伤保险条例》个体工商户等用人单位应当依照规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。第六十二条、依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人梁某与张某为业主的个体工商户A装潢部达成了将上诉人屋顶的石棉瓦换成彩钢板的承揽合同,张某指派其员工李某履行承揽职务受伤,适用《工伤保险条例》的规定。根据《民法通则》29条个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。《民诉法意见》第46条,在诉讼中,个体工商户以业主为当事人、由业主承担责任。根据《人身损害赔偿解释》第12条,依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。李某履行职务行为所遭受的人身损害依照法律规定属于工伤,李某所受工伤应由张某为业主的个体工商户A装潢部承担赔偿责任。
  工伤认定不以员工无过错为必要条件,工伤保险待遇不是根据工伤职工的过错程度让工伤职工自行承担部分损失,工伤职工的全部损失由工伤基金和用人单位承担。工伤职工的工伤保险待遇除了人身侵权要求赔偿的项目外,还包括停工留薪期工资、每月的伤残津贴和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等,总的赔偿金额比人身损害赔偿金额要高。本案中,张某为业主的个体工商户A装潢部未参加工伤保险,李某所受工伤,依法应由李某通过工伤认定程序由A装潢部的业主张某承担赔偿责任,这样更有利于李某。李某与上诉人没有直接的法律关系,上诉人不应负赔偿责任。
  二、上诉人梁某与被上诉人张某为业主的

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