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54号文之后,PPP项目运营维护外包/分包合法吗?
【作者】 郭静旋【合作机构】 天津金诺律师事务所
【中文关键词】 PPP项目【主题分类】 企业法务
【发布时间】 2020.04.24
【全文】法宝引证码CLI.A.236205    
  

  近日,笔者参与的一个PPP项目的客户咨询,《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)中提到的“不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”是否禁止PPP项目运营委托给政府出资代表,基于项目建设完成后,项目公司拟通过与政府出资代表签订委托运营合同而将部分子项目的运营进行转委托,但不确定这种操作是否合规。对此,笔者将结合运营维护委托的相关规定,根据运营维护委托的具体表现形式、委托对象来具体分析不同类型运营维护委托的合规性,提示实践中典型运营维护违规情形,并对运营维护委托事项提出相应的合理建议。

  一、运营维护委托相关规定及其分析

  财金〔2018〕54号文规定的禁止项目运营委托的对象同时针对政府方出资代表和社会资本方以外的第三方主体,禁止内容是项目运营责任的返包或外包,禁止的原因是基于这种现象属于弱化或免除社会资本运营责任的违法违规现象。

  另经检索PPP项目关于运营维护委托相关政策文件,《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)中的指导性文件《PPP项目合同指南(试行)》中对项目运营维护委托有多处规定,包括专业运营商部分规定的“根据不同PPP项目运作方式的特点,项目公司有时会将项目部分的运营和维护事务交给专业运营商负责。但根据项目性质、风险分配以及运营商资质能力等不同,专业运营商在不同项目中所承担的工作范围和风险也不同”,运营服务合同中规定的“根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商,并与其签订运营服务合同……但是,PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除”,还有项目维护责任中规定的“在PPP项目中,通常由项目公司负责根据合同约定及维护方案和手册的要求对项目设施进行维护和修理,该责任不因项目公司将部分或全部维护事务分包给其他运营维护商实施而豁免或解除”。

  综上所述,不管是运营外包,还是维护分包,对于PPP项目运营维护禁止的是基于外包、分包或返包中项目运营维护责任的禁止,而非运营维护事务的禁止。

  基于PPP项目确定的社会资本方,在通过合法合规途径退出之前,需要在全合作期内承担项目投资、融资、建设和运营的责任,与传统BT模式相比,PPP模式的应用,社会资本方在提供公共产品或服务过程中相较于政府方,有更强的投融资和建设运营能力,更大的资源整合能力。这种能力包括在项目运营阶段运用专业技术和人力资源自行运营,也包括通过专业的标准体系或强大的资源网络寻找专业的运营商进行委托运营,还包括项目公司在承担了项目投融资和建设责任后,将项目运营维护委托至对当地环境事务熟悉,且具有运营能力的当地国有企业,然后由项目公司保留对专业运营商或当地国有企业的绩效考核和运营监督权利并支付委托运营维护服务费用;与此同时,项目实施机构仍然继续对项目公司进行绩效监控和绩效考核,并根据绩效考核结果支付费用或调整价格。若发生相应的违约情形或绩效考核不达标的情形,基于合同的相对性,项目实施机构可以直接要求项目公司纠正相应的行为或追究相应的责任,而项目公司可以向包括当地国有企业在内的第三方运营商追究相应的责任或要求其纠正相应的行为。

  至于财金〔2018〕54号文明确提出的禁止运营责任返包至政府方出资代表,除了考虑常规情况下禁止运营维护责任的返包外,还涉及到当前严控新增预算外政府债务的政策背景。实践中,政府出资代表大多是由本级政府融资平台担任,或者与本级政府尚未完全实现政企分离,一旦运营委托责任返包至政府出资代表,PPP项目中关于预算支出、绩效考核相关程序和操作将流于形式,可能发生不经过常规审批流程或与绩效考核挂钩的新的政府预算外财政支出,还可能发生由政府出资代表利用运营维护合同进行融资而新增政府隐性债务的情形,因此,对于有运营能力,且已与本级政府实现政企
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