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PPP漫谈系列之八——《PPP法(征求意见稿)》九问九答
【作者】 刘世坚【合作机构】 北京市君合律师事务所
【主题分类】 建设工程
【摘要】 财政部近日发布《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”),全文共7章59条,对政府和社会资本合作(PPP)模式的定义、适用范围、管理体制、项目实施及争议解决作出规定。尽管还只是征求意见稿,但已是我国首次从法律(而非行政法规、部门规章或规范性文件)的层面对PPP模式予以规范,是继《国发60号文》和《国办发42号文》之后,国家层面对PPP模式的一次不折不扣的顶层设计。所谓“千呼万唤始出来”,《征求意见稿》的横空出世,无疑是中国式PPP发展过程中的重大里程碑事件。本文拟以问答形式对《征求意见稿》进行初步解析。
【发布时间】 2016.08.08
【全文】法宝引证码CLI.A.219571    
  什么是“公共产品和服务”?
  《征求意见稿》开宗明义,说明其立法目的在于“创新公共产品和服务供给模式,鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的提供,提高公共产品和服务的质量和效率”,并称政府和社会资本合作就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。那么,什么是“公共产品和服务”呢?
  答案应该在第十条(项目类型),“合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目”,第九条(项目特征)则对该等项目的基本特征进行了归纳(“公共性、公益性、风险可分担、满足物有所值评价”)。从第十条的项目列举来看,PPP所涉范围除传统的“铁公基”项目之外,还涵盖了 “环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护”等所谓的公共服务类项目。
  值得注意的是,《征求意见稿》没有使用“基础设施和公用事业”的传统提法,没有提及能源和水利,也并未明确列举目前比较热门的地下综合管廊、海绵城市和智慧城市项目。
  问Who’s the PPP Boss?
  《征求意见稿》第六条(管理体制)规定,财政部负责指导协调、监督管理全国PPP工作,发改、国土、住建、交通等主管部门则按照各自职责负责PPP政策的制定和监管工作。显而易见,对于到底谁是P3带路人这件《国办发42号文》欲说还休的大事,《征求意见稿》并无半分犹疑。尽管仍然受制于现行项目管理体制,但角色意味着担当,担当意味着责任。不管谁来做这个Boss,勤勉、锐气与恒心都是不可或缺的品质,着实不易。
  问什么是“合作协议”?
  《征求意见稿》第三条(定义)提及PPP就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。和此前若干年国内PPP项目常用的“特许经营协议”,以及财政部之前使用的“PPP项目合同”的提法相比,“合作协议”这个术语颇具新意。结合《征求意见稿》第三章(政府和社会资本合作协议)对合作协议内容及边界条件的详细规定,可以看出财政部在“合作协议”这四个字的选择上是有想法的,不再沿用“PPP项目合同”应该也是有原因的。
  有鉴于《征求意见稿》第四条(合作原则)项下的规定(“平等协商、风险共担、互利共赢、平等保护”),以及《征求意见稿》全文对政府授权及特许经营的避而不谈,财政部显然倾向于将PPP界定为平等主体之间的平等与互利合作,而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。
  在合作协议的具体内容及边界条件设置上,《征求意见稿》强调合作期限、收益取得、价格调整、政府承诺、风险分担和融资。其中值得关注的几个点,一是PPP项目可以没有项目公司,合作协议可由政府方和社会资本直接签订。二是合作期限一般不少于25年。三是连续三年收益过高或过低,则应启动调价机制。四是明确提出法律、政策及最低需求风险由政府承担。五是在融资渠道方面消除灰色地带,允许项目收益权质押。在政府付费纳入预算管理这个重要问题上,《征求意见稿》第八条(财政资金管理)和第二十八条(政府承诺)作出正面表态,但并未就此进行强制性规定,实操层面仍然会是各方博弈的焦点。
  无法忽视的是,《征求意见稿》在“合作协议”相关问题上所展现出来的立场和逻辑,与传统意义上的特许经营显得有些格格不入。与《征求意见稿》推崇的平等合作不同,特许经营强调市场准入,强调政府授权,最高人民法院更将特许经营协议直接定性为行政协议(见《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释中小学减的负已经加到家长身上了》)。这是不是说明PPP和特许经营自此就要正式分道扬镳了?也不尽然。无论是从项目类型,还是收益方式来看,《征求意见稿》都难免与既有的大量特许经营项目(包括财政部PPP试点项目)发生交集,并很有可能与国家发改委正在牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》存

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