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外国慈善基金会中国代表处在境内接受捐赠可行性研究
【作者】 鞠然;李润泽【合作机构】 北京市君合律师事务所
【发布时间】 2016.08.08
【全文】法宝引证码CLI.A.219572    
  尽管郭美美已逐渐远离人们的视野,但她给中国慈善组织带来的信任危机却不曾远去。考虑到部分知名外国慈善基金会在中国设有代表处(以下简称“中国代表处”),越来越多的捐赠人舍弃了境内慈善组织,转而着眼于中国代表处发起的境内项目。他们相信,中国代表处稳定的项目合作方、颇具经验的项目管理团队、严格而缜密的管理经验更值得托付。但是当捐赠人捐款时,他们惊讶的发现,现行法律却禁止外国慈善基金会中国代表处在境内接受捐赠。
  禁止中国代表处“在境内接受捐赠”的界限在何处?法律并没有进一步解释。实践中,中国代表处为了变相接受捐赠往往会采取一系列的规避方案,例如:利用境内基金会或项目执行方作为资金流通的渠道、曲线捐赠、网上支付、与境内基金会联合发起目标项目等等。本文将与您一一探讨这些方案中哪些合法,哪些不合法,哪些尚有操作空间,并分析这些方案的实操注意事项。
  对外国慈善基金会中国代表处的监管
  根据《基金会管理条例》(2004)6、713条,外国慈善基金会中国代表处在境内受到双重部门监管:国务院有关部门或者国务院授权的组织(如教育部、林业部、农业部等,由外国慈善基金会的性质决定)作为中国代表处的“业务主管单位”;民政部作为中国代表处的“登记管理机关”。根据《基金会管理条例》(2004)34、35条,业务主管单位履行的职责包括:指导、监督中国代表处依据法律和章程开展公益活动,负责中国代表处的年度审查和初审,配合其他机构查处中国代表处的违法行为等;而登记管理机关履行的职责则包括:实施年度检查,对日常活动进行监督管理,依法进行处罚等。
  需要说明的是,在现行有效的《基金会管理条例》(2004)下,中国代表处的登记管理机关是民政部;而根据全国人大常委会正在审议的《境外非政府组织管理法》(草案二次审议稿),该法生效后中国代表处的登记管理机关将变更为公安部。鉴于《境外非政府组织管理法》仍在审议过程中,本文仍将以《基金会管理条例》(2004)作为主要适用法,但会参考《境外非政府组织管理法》的立法原则和思路。
  禁止中国代表处在境内接受捐赠
  《基金会管理条例》(2004)25条规定,“境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。”《境外非政府组织管理法》(草案二次审议稿)第25条亦规定,“除国务院另有规定外,境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠。”夫妻本是同林鸟
  (一)“在中国境内接受捐赠”的界定
  何谓“在中国境内接受捐赠”,法律并没有进一步释义。对此,我们向民政部相关部门[1]的工作人员进行了匿名电话咨询。该部门对“接受捐赠”采取了扩大解释,即:任何捐赠,无论为资金或实物形式,无论直接支付到中国代表处的账户,还是通过合同控制结构使中国代表处对捐赠拥有一定控制权,只要中国代表处能够直接或变相使用该等捐赠,则认定中国代表处接受了捐赠。换言之,中国代表处只能使用境外的拨款(包括总部、总部其他分支机构、其他组织的拨款)、以及境内存款的利息收入。若使用超出上述范围的资金或实物,则将被认定为“在中国境内接受捐赠”。
  (二)禁止接受捐赠的原因
  从监管者的角度出发,中国允许外国慈善基金会在境内设立代表处的目的在于利用境外资金在境内从事慈善活动,如果中国代表处接受了境内的捐赠,则民政部会认定该外国慈善基金会没有在境内开展活动的经济能力,因而其中国代表处也没有必要继续存续,民政部有权责令其关闭。
  下文将列举实践中中国代表处为变相接受捐赠常采取的做法,并讨论这些方案的合规性。
  中国代表处经常采用的模式
  (一)风险较大的几种模式
  我们理解,实践中,有中国代表处采取以下方式变相在境内接受捐赠。但是,以下方式仍属于民政部所禁止的“在中国境内接受捐赠”的范畴,且规避监管的意图较为明显。若从事以下行为,情节严重的,该中国代表处可能会被责令关闭。
  1、利用境内基金会作为资金流通的渠道
  A.具体模式
  由中国代表处和有税前扣除资质的境内基金会合作,中国代表处、境内基金会、捐赠人签订三方协议,约定:
  (1)捐赠人直接向境内基金会捐款,实现税收优惠;
  (2)境内基金会在收取一定管理费后,将剩余捐款用于执行中国代表处发起的项目(以下简称“目标项目”);
  (3)中国代表处可自主决定目标项目的执行(包括项目的执行方、执行期限、执行时间等,并可视情况调整项目执行),要求境内基金会向其提供定期财务报告、项目执行报告等,监督捐款的使用,并为目标项目提供技术支持。
  与此同时,鉴于中国代表处承担了目标项目的监督、管理和技术支持等工作,中国代表处通常希望从捐赠人处收取一定的管理费。即,由捐赠人提前从拟捐款额中扣除一小部分作为管理费,由捐赠人以“捐款”的名义直接捐赠给外国慈善基金会总部,再由外国慈善基金会总部拨款回中国代表处。据此,捐赠人将和外国慈善基金会总部另行签订一份捐赠协议(以下简称“捐赠协议”)[2]。
  B.本方案不符合现行法律规定
  (1)间接接受捐赠

  ······

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【注释】 [1]鉴于《境外非政府组织管理法》(草案二次审议稿)尚在审议过程中,故本文仍以民政部的咨询结果为准。 [2]实践中,捐赠人将款项分为两部分(一份捐赠给境内基金会、一份捐赠给外国慈善基金会总部)之安排并非必须。本文讨论的捐赠人向外国慈善基金会总部捐款是希望实现中国代表处收取“管理费”的目的。 [3]但是外省企业(或个人)向该社团捐赠后,外省企业(或个人)所在地税务局是否认可该社团的免税资格在实践中存在一定不确定性。 [4]参见https://cshall.alipay.com/lab/help_detail.htm?help_id=418671,最后访问日期,2015年12月15日 [5]在联合发起项目的情况下,现行法律法规对各方出资比例和最低出资额均没有明确要求。 [6]当有其他捐赠人拟对目标项目捐款时,中国代表处可以主张增加本条款提及的境内基金会拟投入的资金数额。
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