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风电项目公司股权收购法律风险及相应对策(二)
【作者】 程世刚【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 兼并收购;收购风电项目公司【主题分类】 企业法务
【发布时间】 2019.12.30
【全文】法宝引证码CLI.A.232910    
  

  前言

  实践中,很多投资者考虑到新能源项目前期成本较高,风险较大,倾向于以兼并、收购现有新能源项目公司形式,实现对新能源项目的控制。但该种形式并不能规避所有风险。一方面,投资者需要防范股权转让、入股新公司过程中可能面临的公司层面的风险,避免成为“背锅侠”,另一方面,投资者还需要对新能源项目本身的合法性、盈利性进行严格审查和评估,避免“事倍功半”。我们对收购风电项目公司涉及的风险及防范措施进行分析和评述,以期能够为投资者及相关主体在新能源项目公司收购业务中提供借鉴和参考。由于篇幅较长,我们就该主题分为两篇文章,在上一篇基础上,本文主要讨论在收购风电项目公司时,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险,以及可以考虑采取哪些风险防范措施。

  收购风电项目公司,在风电项目层面主要涉及哪些法律风险?

  投资者并购行为的最终目的是实现对风电项目这一重要资产的控制。具体而言,风电项目存在的合法性、资产的归属、负担以及收益的能力,又是直接关系到投资价值及投资收益的问题,因此并购方有必要就上述事宜可能涉及的风险予以高度重视。

  1. 风电项目合法性的基本要求

  第一,风电项目应当符合风电发展规划、开发方案。根据《中华人民共和国可再生能源法》十四条第三款规定,发电企业按照可再生能源开发利用规划建设是电网企业全额收购可再生能源发电的前提条件。在此基础上,《国家能源局关于进一步完善风电年度开发方案管理工作的通知》(国能新能〔2015〕163号)规定,风电年度开发方案是指根据全国风电发展规划要求,按年度编制的滚动实施方案。

  由上述规定可知,符合风电开发规划、开发方案是风电场工程取得项目核准的基本依据,是风电项目合法建设、并网发电的前提条件。详细情况可以参见国家能源局2016年11月16日发布《风电发展“十三五”规划》(国能新能〔2016〕314号),以及各省级政府能源主管部门在此基础上编制的本地区的风电场工程建设规划与年度开发计划、方案。

  第二,风电开发项目应当经过能源主管部门核准。风电项目的前期核准是风电项目合法性的重要依据。一直以来,风电前期核准阶段主要受《风电开发建设管理暂行办法》(国能新能〔2011〕285号)规范,项目需要通过一系列前置程序、审批,才可向能源主管部门申请核准。

  受国务院简政放权,深化改革企业投资项目核准制度影响,国家能源局于2017年3月27日发布《关于深化能源行业投融资体制改革的实施意见》(国能法改〔2017〕88号),规定:“(七)精简能源投资项目核准前置许可。能源投资项目核准只保留选址意见和用地(用海)预审作为前置条件,除法律法规明确规定的,各级能源项目核准机关一律不得设置任何项目核准的前置条件,不得发放同意开展项目前期工作的‘路条’性文件。”法宝

  上述文件可被理解为对项目前期核准程序的重大变化。根据我们的实践经验,近年来各地公示的风电项目核准批复手续确实大为简化,同时提示项目主体在开工建设前,办理其他审批手续。

  第三,风电项目应当取得其他法定备案审批手续。主要包括:土地、环保、水土保持、复垦、地震、文物、军事、消防、压覆矿、安全生产及职业病危害评价等。此类手续散见于各项专门法律法规之中,虽然不再作为风电项目核准的前置程序,但仍然对项目的合法性有着重要的影响。需要注意的是,上述部分规定对于许可的主体、条件和期限均可能有着特别的限定,因此项目主体必须及时、妥善的办理后续手续并尽快开工,才能使项目合法、合规。

  2. 风电项目合法性的常见瑕疵

  基于上述情况,结合我们在类似案件、项目中积累的有关经验,我们认为风电项目的合法性问题通常体现为以下几点:

  第一,项目主体或投资主体与审批文件主体不一致。国家限制新建电源项目投产前的投机行为,如果风电项目在核准后、投产前,擅自变更了项目主体或投资主体,则可能对项目的合法性造成不利的影响。此外,项目用地等其他手续的主体也可能与项目主体不一致,并购方应当详细审核。

  第二,项目审批手续存在瑕疵。实践中项目审批手续不完善或审批手续存在瑕疵的情况较为常见。《风电开发建设管理暂行办法》二十六条、第二十七条对违规开工建设的后果进行了一般性的规定,主要包括不能享受国家可再生能源发展基金的电价补贴、电网企业不予接受其并网运行、省级以上政府能源主管部门将责令其停止建设、依法追究有关责任人的行政责任等。

  实践中,很多项目虽已通过了当地能源主管机关的核准,但存在未批先建、边批边建等问题。我们认为,就此类项目的合法性问题,实践中较为普遍,如果违法行为并未产生实质性的影响,且可以补正的,不宜一概彻底否认项目的合法性,应当允许其补正有关手续,对


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