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《九民纪要》语境下谈资管业务之四:托管法律地图与托管人权责边界解析(上)
【作者】 王囝囝【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【中文关键词】 托管业务【主题分类】 信托信贷
【发布时间】 2019.12.30
【全文】法宝引证码CLI.A.232905    
  

  引言

  托管人和管理人是否为《信托法》项下的“共同受托人”并因此承担连带责任?资管产品到期未能清算的,托管人是否有义务督促甚至组织清算?就托管人和管理人权责界限,虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称“《九民纪要》”)并没有专门此做出解读,但《九民纪要》在第七章“关于营业信托纠纷案件的审理”中对营业信托的概念、其他金融机构开展资产管理业务的法律性质,以及受托人举证责任进行了规定,如果托管人构成《信托法》项下的受托人,则托管人的权责界限值得在《九民纪要》语境下进一步讨论。

  本主题共两篇文章,上篇拟从托管责任司法大数据、托管法律地图、托管人核心义务图示以及托管人与管理人是否构成《信托法》项下“共同受托人”从而承担连带责任进行探讨。下篇我们会讨论托管人与管理人在几项核心义务上的权责边界。

  司法案例大数据:托管业务纠纷概览

  数据是无声的权威判官。在整个大资管领域,托管纠纷相比其他纠纷从案件量来看比较有限。发生纠纷后,委托人多以追究底层融资人、担保人或者管理人责任为主,管理人也多以追究底层融资人和担保人为主,各方追究托管人责任的情况很少。以商业银行担任托管人的情形为例,截至2019年12月1日,我们在威科先行法律信息库中,将“托管”、“管理人”、“银行”、“责任”等关键词排列组合进行搜索,再通过各大搜索引擎进行进一步检索,共搜索到200余个案例。通过一一排查,发现商业银行因担任托管人(包括同时担任销售人)被起诉或被申请仲裁的典型案例共有13个,其主要特点总结如下:

  (一)   发生时间段:前述案例主要发生在2016年至2019年间,其中2019年属于相对多发年度,共5个案例(鉴于仲裁案件的准确年份未能确定,下图仅以诉讼案例总数10个为基数)。各方试图追究托管人(包括同时为销售人情况)责任的案例数量呈现出上升趋势。

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  (二)   案件类型

  1. 争议解决形式:共3个仲裁案例,10个诉讼案例。考虑到仲裁的保密性,实际上可能的争议应该会大于目前统计数据。

  2. 产品形式:在13个案例中,基金类纠纷数量最多,共计有10例;其中涉及私募非证券投资基金(私募股权投资基金、私募创业投资基金等)的有7例,涉及私募证券投资基金的有3例。而剩余3个案例主要涉及资管计划和/或信托计划。

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  3. 业务类型:上述案例中,共计6个案例中的商业银行被起诉的原因在于销售中的不当行为,而与其托管角色无关;剩余7个案例为商业银行因其托管人角色而被起诉的情况。而在所有13个案例中,被裁决或判决确定须承担民事责任的案例共计5个,其中仅有1例系因未履行托管职责而被认定应当承担民事责任的案例,而在其他商业银行承担责任的案件中,主要是因其同时担任销售人而进行了不适当销售所致。

  4. 责任承担形式:托管业务中托管人与管理人分别承担责任法小宝

  上述案例显示,法院或仲裁委在确定托管人的民事责任时,通常会从法定义务和约定义务两个角度去考察托管人是否已尽其责,而并非一概与管理人承担连带责任。一般是在托管人未履行其职责且与管理人存在共同过错时,被认定承担连带责任。此外,司法机关也会对因果关系进行审查,如不存在因果关系,即使托管人具有一定过错,也不一定承担民事责任。[1]

  托管法律地图

  1. 法律地图之核心规范性文件概览

  由于金融业内分业监管的格局,针对托管人职责的规定,往往散见于各类资管产品所各自适用的法律、部门规章、地方规范性文件及行业自律规则中,并无层级较高的法律法规文件统一规定。因此,我们根据托管人可能涉及的资管产品类型,就相关度非常高且具有典型意义及探讨价值的法律、部委规章、规范性文件与行业自律规范梳理与总结如下:

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  注:上图仅包括相关度非常高,且结合本文写作目的极具有典型意义及探讨价值的法律、规章、规范性文件及行业自律规范,对于其他可能适用但并非与本文拟探讨范围关联度很高或者不具有特别典型意义的,我们不再广泛罗列。

  2.  法律地图之路标

  在托管相关的法律地图上,我们可以看到目前我国托管法律体系的核心基石是《信托法》、《证券投资基金法》和《合同法》,属于法院在审理托管纠纷时需要依据适用的法律。而法律体系上目前少有国务院颁布的行政法规和专门的司法解释,比较多的是部委规章和地方性文件,然后是行业自律规范。一般而言,国务院的行政法规是法院司法审判时可以依据适用的法规文件,而司法解释更是目前法院释法和裁判的关键,部门规章在不违反上位法原则的情况下是参照适用,而不是必然适用。而对于地方规范性文件,法院则可能需要从授权性、合法性、合理性等角度进行审查的基础上选择性参考适用。依据适用的国务院行政法规以及法院释法关键的司法解释之缺失暗示着托管领域尚有大片待开发和缺失路标的领域。这种情况一方面也和上图显示的有限纠纷数量匹配,另一方面也似乎意味着司法裁量和法官释法的空间相对其他领域可能会大些。

  托管人主要职责概览

  托管人的职责分为积极义务和消极义务两大方面。所谓积极义务就是托管人必须主动承担的义务,而消


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【注释】 [1](2018)京02民终6942号案:江涛与中国民生银行股份有限公司北京分行等财产损害赔偿纠纷。 [2]为免歧义,此处为便于分类,将托管人的职责按照投资、管理和退出三个阶段进行讨论,并不代表托管人对资管产品在管理方面负有职责和义务。 [3]《全国法院民商事审判工作会议纪要》七、关于营业信托纠纷案件的审理 会议认为,从审判实践看,营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型。在事务管理信托纠纷案件中,对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动,要以其实际构成的法律关系确定其效力,并在此基础上依法确定各方的权利义务。在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。 [4]《全国法院民商事审判工作会议纪要》73.在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售,以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。
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