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资管新规及相关规定研究系列之一:资管新规对私募基金的适用及建议
【作者】 刘林森;袁媛;李寿双;刘宪来【合作机构】 北京大成律师事务所
【中文关键词】 资管新规;私募基金;资管行业【主题分类】 私募股权与投资基金
【发布时间】 2018.05.15
【全文】法宝引证码CLI.A.226405    
  2018年4月27日,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“《资管新规》”)如期而至。由于《资管新规》内容仍属于宏观层面的指导性意见,对于诸如“非标债权”投资等具体问题仍有待相关金融管理部门出台细则明确,市场中各类解读也提出了较多不同看法与疑问。结合本所在私募基金领域的丰富实务经验,对于资管新规对私募基金的适用及影响等问题,我们提出了如下独立见解与建议。
  一、资管新规对私募基金的适用范围
  资管新规第二条第三款规定,“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”
  对于本条中的“行政法规”,我们理解存在两种解释,一种是按《立法法》做狭义解释,行政法规应仅指以国务院名义制定的法规,不含部门规章等以下级别的规定。这意味着目前专门适用私募基金的法律、行政法规仅为《证券投资基金法》(“《基金法》”)。作为行政法规的《私募投资基金管理暂行条例》(“《暂行条例》”)仅完成征求意见,尚未正式出台。由于《基金法》对私募基金规定的内容较为有限,按狭义解释行政法规,则资管新规内容会广泛适用于私募基金。另一种为广义解释,即本条的行政法规,除包含国务院法规外,还应包括行政机关出台的部门规章、规范性文件等,所以私募基金适用的法律法规中应包含证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》(105号文,“《暂行办法》”)。《暂行办法》是证监会专门针对私募基金行业制定的部门规章文件,在基金募集、合格投资者、管理人登记、基金备案等方面厘定了详细规则,并对当前私募基金的监管发挥了不可替代的作用。考虑到《暂行条例》仍未出台的情况下,《暂行办法》如不适用,将极易导致私募基金监管和实践上的混乱,引发系列问题。基于此,我们倾向于认为此处行政法规应作广义解释,即应包含《暂行办法》。《暂行办法》对私募基金相关事项已有规定的,应适用《暂行办法》。在《暂行条例》出台前,为避免私募基金监管衔接断档影响行业发展,甚至导致风险,建议及时对《暂行办法》进行修订,作为适用于私募基金的专门规定。
  《资管新规》规定,“创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。现行规范性文件、自律规则对于创业投资基金的定义不相一致。《暂行办法》将创投基金作为“股权投资基金”中的一个门类进行定义;基金业协会备案系统将创投基金与股权基金并列作为不同类型的基金;作为私募基金主要募资对象的保险资金,对创投基金的定义范围远远小于私募监管规定下创投基金的定义范围。以上不一致的情形已经造成私募机构在适用创投基金相关政策的困扰,《资管新规》将创投基金排除在适用范围之外,更增加了市场对于创投基金专门规定的期望,建议相关金融管理部门能尽快明确适用于创投基金的相关监管口径。
  对于本条中的“另行制定”,也存在两种理解,一种是针对创业投资基金、政府出资产业投资基金制定专门的、独特的规则,不适用《资管新规》;另一种是统一适用私募基金的规则体系,但对个别特殊事项,比如创投基金的优惠政策等,制定个别规则。我们认为第二种理解是比较合理的,也符合《资管新规》第二十七条规定的“同一类型的资产管理产品适用同一监管标准”原则,否则可能在私募基金这一细分行业形成新的监管套利。
  我们期待有关部门对《资管新规》适用私募基金的内容尽快出台细则文件,明确《资管新规》第二条中的行政法规包含《暂行办法》等规范性文件;同时推动《私募投资基金管理暂行条例》完善和出台,尽快修订完善《私募投资基金监督管理暂行办法》,形成《证券投资基金法》、《私募投资基金管理暂行条例》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等多层级全覆盖的法律、行政法规、部门规章体系,配套基金业协会制定的自律规则,形成完善的私募基金法律规则体系,全方位规范私募基金行业的发展。
  二、私募基金管理人的定性
  《资管新规》未对私募基金管理人是否属于金融机构作出明确界定。我们理解,从《资管新规》制定的初衷和背景看,其主要目的是治理影子银行,打破刚兑和资金池,避免监管套利等。要求私募基金在一定情形下参照《资管新规》执行,其主要目的也是按照产品类型对私募类资管产品统一监管,避免新的监管套利,并非将私募基金管理人纳入金融机构序列或按照金融机构监管。《资管新规》第三十条规定“非金融机构不得发行、销售资产管理产品,国家另有规定的除外”。在央行答记者问中又明确指出,“国家另有规定的除外”主要指私募投资基金的发行和销售。结合《资管新规》第二十二条第四款的规定“金融机构可以聘请具有专业资质的受金融监督管理部门监管的机构作为投资顾问。投资顾问提供投资建议指导委托机构操作。”第二十二条第三款的规定“公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构,私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。”据此可以理解为私募基金管理人应当为“受金融监督管理部门监

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