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投资仲裁作为PPP项目争议解决的路径
【作者】 张守志;熊焰;武卓韵【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 仲裁【发布时间】 2018.05.15
【全文】法宝引证码CLI.A.226407    
  自2013年“一带一路”倡议提出以来,中国企业“走出去”战略进入了新的历史时期。在过去四五年间,中国企业对外投资在项目数量、投资金额、投资方式和参与深度等方面,都有显著发展。尤其是刚刚过去的2017年,虽然中国企业全年对外非金融类直接投资额比上年大幅下降近三成,但对“一带一路”沿线国家的非金融类直接投资额仍与上一年基本持平,显示出了强劲韧性[1]。
  中国企业“一带一路”沿线投资重点涉及基建、能源、电信和园区建设等领域,参与方式逐渐从传统的工程承包、建设,转向了投融资、长期运行等更高层次[2]。尤其值得关注的是,由于“一带一路”沿线国家存在大量基础设施和公用设施的建设和运行需求,以及国内政府与社会资本合作(PPP)项目建设的热潮,PPP正逐渐成为工程建设企业、国有及民营资本对外投资的新模式,并预计将在 “一带一路”倡议和中国企业对外投资中扮演越来重要的角色[3]。
  在中国企业走出国门过程中,受境外投资经验、投资东道国社会环境、地缘政治以及PPP项目自身特点等多重因素的共同影响,必然面临来自多方面的风险,并产生大量争议[4]。从国际、国内经验来看,风险通常包括以下几种类型:第一,受国际政治和地缘因素影响,部分国家以正式或非正式外交手段干预中国企业的对外投资和相关项目;第二,受东道国自身社会、经济、文化和法律制度影响,东道国社会不稳定、法治不完善、政策不稳定对项目的正常建设、运营造成阻碍;第三,PPP项目运营周期长、管理要求高,中国企业可能存在运营、管理经验不足的问题,在项目管理、定价、收费等方面面临风险[5]。
  境外投资涉及投资者所在国法律、东道国法律、双边或多边协定等多层次的法律规范制约,也随之存在多层次、多维度的争议解决平台和途径;投资者可采取协商、外交保护、东道国诉讼或仲裁、提交投资者所在国法院、国际商事仲裁等争议解决途径。但作为商事主体,投资者与东道国作为主权国家相比地位悬殊,商事争议解决的一般手段往往不能公平公正地保护投资者利益。在这种情况下,以东道国政府作为目标提起国际投资仲裁,是解决相关争议、减小投资损失的重要方式——有时甚至是最终的救济途径。
  本文作为PPP争议解决系列文章的第二篇,将从PPP类项目的特点和风险出发,初步探讨以投资仲裁作为维护企业合法权益手段时,需要关注的重点问题。
  投资仲裁的管辖权基础
  本文所讨论的国际投资仲裁,是以投资者为申请人,投资东道国政府为被申请人,就特定投资争议提起的仲裁。与一般商事仲裁相同,投资仲裁亦以当事方将投资争议提交仲裁的一致同意为仲裁管辖的基础。“同意”的方式包括:第一,东道国与外国投资者签订的投资协议直接约定,因投资协议产生的争议投资者可提交仲裁;第二,东道国国内法律规定投资者可就特定投资争议提交仲裁;第三,东道国与投资者所属国签订的双边或多边投资协定约定,投资者可将特定投资争议提交仲裁。
  目前的国际实践中,双边及多边投资协定是投资者提起投资仲裁的主要依据。根据商务部统计数据,中国目前已经与105个国家签订了双边投资协定(BITs),其中包括“一带一路”沿线56个国家;此外,中国还与东盟等地区一体化合作组织签订了多边投资协定,与欧盟的投资协定也在谈判之中。该等投资协定均存在允许缔约国投资者提起投资仲裁的条款。
  跨境PPP项目中,东道国政府都会以直接或间接的方式参与项目,且常常会成为项目合同主体,投资者可以在签订项目协议时,争取一并将投资仲裁作为争议解决方式,以获得相应的保护。如果项目协议未约定投资者可提起投资仲裁,则一般情况下PPP项目投资者将仅能依据双边或多边投资协定提起投资仲裁。
  投资仲裁的类型
  总体上,投资仲裁可分为两类:
  第一,临时仲裁。临时仲裁是指双方当事人根据仲裁协议,将其争议交给临时组成的仲裁庭进行居中审理并作出裁决的仲裁形式。临时仲裁可以不依赖常设仲裁机构,由仲裁庭独立组织裁决案件。双方当事人在仲裁员选定、仲裁程序、仲裁效率、仲裁费用方面都具有更高的灵活性。
  中国早期与其他国家签订的双边投资协定通常以临时仲裁作为投资争议解决方式。在这类双边投资协定中,双方既没有约定仲裁机构,也未强制约定仲裁适用的仲裁规则,多数情况下仅罗列若干仲裁规则供当事人参考。
  例如,中国与马来西亚于1988年签署的双边投资协定第七条约定:“上述国际仲裁庭应按照以下方式专门设立……仲裁庭应参考1965年3月18日在华盛顿签订的‘关于解决国家与他国国民之间投资争端公约’或‘联合国国际贸易法委员会仲裁规则’自行制定仲裁程序”。
  第二,机构仲裁。虽然临时仲裁有自身的优势,但由于其缺乏明确的仲裁规则,过分依赖双方当事人意思自治,存在随意性高、程序管理不规范、不透明、案件裁判统一性较差等问题。为避免这些问题,近年来各国签订的双边或多边投资协定基本都优先以机构仲裁作为争议解决方式,其中又以国际投资争端解决中心(ICSID)作为最主要的仲裁机构。
  ICSID是基于《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》(“《华盛顿公约》”)设立的专门解决国际投资

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【注释】 [1] 国家信息中心“一带一路”大数据中心:《一带一路大数据报告2017》,商务印书馆,2017年8月。 [2]戴高城:《建筑央企参与“一带一路”建设新思路:从单纯工程承包转向投资运营》,载“中国一带一路网”,https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/gnxw/42253.htm,访问日期:2018年3月1日。 [3]金辉:《焦小平:PPP将成“一带一路” 主流国际合作供给方式》,载“中国一带一路网”,https://www.yidaiyilu.gov.cn/ghsl/gnzjgd/32435.htm , 访问日期:2018年3月1日。 [4]蓝庆新,韩羽来:《专家:中国与“一带一路”发展中国家合作障碍与对策》,载“中国一带一路网”, https://www.yidaiyilu.gov.cn/ghsl/gnzjgd/29761.htm,访问日期:2018年3月1日。 [5]戴冠春:《“一带一路”海外投资项目中的问题及其应对》,载《中国法律评论》2016年第2期,第50页。 [6]朱文龙:《论我国与“一带一路”沿线国家投资协定的变革》,载《云南大学学报法学版》2016年第5期,第115页。 [7]邓婷婷:《中欧双边投资条约中的投资者-国家争端解决机制》,载《政治与法律》2017年第4期,第99页。 [8]贸仲委《投资仲裁规则》说明及规则文本http://www.ccpit.org/Contents/Channel_4132/2017/0926/883777/content_883777.htm,访问日期:2018年5月8日。 [9]肖芳:《国际投资仲裁裁决在中国的承认和执行》,载《法学家》2011年第6期,第94页。 [10]黄世席:《国际投资仲裁中最惠国条款的适用和管辖权的新发展》,载《法律科学》2013年第2期,第177页。 [11]徐树:《国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对》,载《清华法学》2017年第3期, 第185页 [12]张建,《国际投资仲裁管辖权与双边投资协定的解释问题探析》,载《天津法学》2016年第3期,第75页。 [13] 徐崇利,《“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策》,载《华东政法大学学报》2008年第4期,第49页。 [14]崇雨晨:《国际投资仲裁中企业行为归因于国家的认定标准及其实践》,载《北京仲裁》第98辑,第41页。 [15]殷楠:《中美BIT投资者定义之探析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期,第67页。 [16]陈丹艳:《附期限当地救济条款的解释新路径阐析》,载《武大国际法评论》2017年第2期,第144页。
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