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集体建设用地及其地上房屋买卖与租赁合同有效吗?
【作者】 程世刚;孙慧丽;孙玲【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 物权法
【摘要】 我国土地所有权区分为国家所有和农民集体所有,并实行不同的管理制度。对集体所有的土地,原则上只能通过国家征收变为国家所有,并公开出让后,才能以国有土地使用权的形式进行流转。但实践中大量存在转让或出租集体建设用地使用权,以及买卖或出租集体建设用地上房屋的情况。随着国家对农民集体所有土地中经营性建设用地政策的松绑,以及各地方的实践先行,对于农民集体所有的建设用地买卖与租赁合同的效力认定,司法实践也在不断发展变化。在上述大背景下,如何认定该等行为的法律效力,对当事人利益影响巨大,也事关我国土地管理的根本制度。
【发布时间】 2018.05.15
【全文】法宝引证码CLI.A.226409    
  农民集体所有的土地可以分为哪些类型?
  从所有权的角度,根据《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28日修正,下称“《土地管理法》”)八条、第十一条的规定,我国法律将土地分为国家所有和农民集体所有,并排除了其他主体对土地的所有权。
  从土地用途的角度,根据《土地管理法》四条的规定,土地分为农用地、建设用地和未利用地。其中,农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地,如荒山、沙漠等。
  而关于集体建设用地使用权,《国家土地管理局关于印发<确定土地所有权和使用权的若干规定>的通知》([1995]国土[籍]字第26号,1995年5月1日起实施)第四十三条规定:“乡(镇)村办企业事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农业建设的,可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”《土地管理法》十一条也有类似规定,即“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。”
  根据上述规定,农民集体所有的土地,结合用途进行划分,包括直接用于农业生产的土地(农用地),用于非农业生产而建造建筑物、构筑物的土地(建设用地),以及未利用地。
  关于集体建设用地,从用途的角度又可做进一步的划分。根据《土地管理法》四十三条第一款及第五十九条的规定,并结合实践中存在的情形,集体建设用地又可以分为用于建设村民住宅的宅基地、用于建设乡(镇)村公共设施和公益事业的建设用地,以及用于兴办乡(镇)村企业的经营性建设用地。就以上农民集体所有土地的类型,我们制作了以下简图。
  
  需要说明的是,对于上述表格中的农用地,我国专门制定有《农村土地承包法》、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)等规定,本文不再进行讨论。本文主要讨论上述集体建设用地使用权转让、租赁合同效力,以及集体建设用地上房屋买卖和租赁合同的法律效力。
  农民集体建设用地使用权转让合同是否有效?租赁合同是否有效?
  《土地管理法》六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”就该规定是否属于影响合同效力的强制性规定,法律、行政法规或司法解释并未予以明确。
  实践中,一种观点认为,《土地管理法》六十三条并非效力性强制性规定,集体建设用地使用权流转用于“非农业建设”的合同并非无效,也并非必须符合破产、兼并等特定情形。另一种观点认为,《土地管理法》六十三条系效力性强制性规定,除破产、兼并等特定情形外,集体建设用地使用权流转用于非农业建设的合同无效,包括转让、出租集体建设用地使用权的合同均应认定为无效。
  我们认为,应区分“农民集体所有土地使用权”的用途,即是农用地,还是非农用地的建设用地,并且应进一步区分是建设用地中的宅基地、公共设施和公益事业用地,还是经营性的建设用地,并在此基础上进行分析讨论,具体论述如下。
  1. 对于集体建设用地中的宅基地、公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租的,原则上应依法认定合同无效
  宅基地系用于建设村民住宅的集体建设用地,其用途是特定化的,宅基地与农民集体经济组织的成员权相互联系,成员权应是享有宅基地使用权的前提。并且,无论是《土地管理法》六十二条对不予批准农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的规定,还是《物权法》一百八十四条、《担保法》三十七条对宅基地土地使用权不得抵押的规定,均反映了限制宅基地流转的立法本意。因此,我们倾向于认为,虽然法律并未对宅基地对外转让、出租合同的效力作出明确规定,但如肯定该等合同的效力,将破坏宅基地法律制度,且极有可能实质损害农民合法权益,故该等合同应依法被认定为无效。当然,农民之间宅基地的流转行为,应作为例外情形认定为有效。
  同理,公共设施和公益事业建设用地系用于建设乡(镇)村公共设施和公益事业的集体建设用地,其用途也是特定化的。因此,一旦将公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租行为合法化,将改变其特定化的用途,违反我国的土地管理制度。并且,将公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租,也违反《土地管理法》六十三条之规定,可以视为“用于非农业建设”的一种特定情形。因此我们倾向于认为,对公共设施和公益事业建设用地对外转让、出租,也应依法认定为合同无效。
  2. 对于集体建设用地中经营性建设用地使用权对外转让、出租的,原则上应依法认定合同有效
  对于集体经营性建设用地使用权可否流转用于非农业建设,国家政策处于逐渐放开状态,具体体现在国家一系列政策文件上,主要包括

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