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盘点美国出口管制制度中的“雷区”
【作者】 王峰;戴梦皓【合作机构】 北京市金杜律师事务所
【主题分类】 WTO【发布时间】 2018.05.15
【全文】法宝引证码CLI.A.226410    
  2018年4月15日,美国商务部工业与安全局( “BIS”)向中国某通讯股份有限公司发出拒绝令 (“denied order”),并将其列入《被拒贸易方清单》(“Denied Persons List”),让该公司所涉迁延多年的出口管制案再度发酵,引发了国内舆论对美国出口管制制度的广泛关注。同时,这也为中国企业走出去提出了一个现实问题,对于境外投资进行贸易,如何管理贸易管制中的风险。我们会发表一系列的文章,来阐述贸易管制中的相关问题,希望对企业走出去有所帮助。此文将首先对美国贸易管制中的出口管制制度相关雷区进行简单梳理,以便企业了解哪些事情是需要注意的。
  自1979年《出口管理法》实施至今,美国建立了目前现行最严密的出口管理体系,与此同时,长期以来,不少中国企业却对美国的出口管制制度缺少必要的认识,以至于屡屡成为美国出口管制调查的重点对象:早在2014年,针对中国的出口管制刑事调查即以仅次于伊朗,位居第二[1]。在此,金杜海关和贸易合规团队将基于美国出口管制的法律法规以及与中国相关的公开案例,细数一下美国出口管制制度中,中国企业关心的那些事。作为本系列的第一篇,今天我们在此先为大家盘点一下美国出口管制中,中国企业经常遇到的那些“雷区”。
  “雷区”扫描
  雷区一
  受控物项并非只有实物出口才构成出口管制的行为
  触雷者
  郝某某(Mr. Ho)
  案情简介
  2016年4月,美国司法部指控美籍公民郝某某与中国某核能公司在未获得许可下,在美国境外非法实施和参与特殊和材料的研发和生产。理由是郝某某在过去十余年间,帮助安排相关的美方专家与该核能公司之间进行技术交流,提供美国行业协会的相关报告,并收取费用。而郝某某的行为违反了美国出口管制的相关规定,并最终被判入狱24个月[2]。
  点评
  根据美国商务部的《出口管理条例》( “EAR”),任何源于美国境内的物项(包括货物、软件或技术),进行出口、转出口(源于美国的物项在他国向第三国出口)或境外转移(源于美国的物项在他国境内的转移),均受到美国出口管制法规的规制[3]。但是,有别于传统意义上对出口行为应为货物进出国境的认知,美国对于出口的定义宽泛许多,除了货物和技术的实际发生物理运输和转移外,与受控物项相关的信息沟通乃至临时性的通过也会被认定为属于受控物项的转移,受到美国出口管制法规的规制。以下活动均可能被视为进行出口活动,需要提前申请出口确认许可证(validated license):
  货物的物理出口和技术的对外许可和转让;
  与境外进行的与受控物项有关的电话交流;
  与境外进行的与受控物项有关的电子邮件往来;
  通过云端与境外共享与受控物项有关的信息;
  向境外提供与受控物项有关的技术图纸;
  将与受控物项相关的信息携带至境外;
  向境外提供与受控物项有关的源代码;
  向境外提供与受控物项相关的专门培训课程;
  在特殊情况下(如对古巴的特别管制),飞行器和船舶临时性的飞行穿越或航行通过以及在他国进行转运也构成出口行为。
  在实践中,不少中国企业往往只关注了货物的实际出口和技术的对外许可和转让所需面临的出口管制问题,却忽视了美国与境外的信息沟通也属于出口管制所认定的“出口”,因此而遭致处罚的先例屡见不鲜,以致成为美国出口管制规则下的一大“雷区”。
  雷区二
  在美国境内向非美国籍人员提供受控物项信息构成视同出口
  触雷者
  M公司
  案情简介
  2005年9月,位于美国加州的M公司在BIS向其出具许可证前,便将ECCN代码为3A001的集成电路元件开发相关技术指示提供给了该公司一位中国员工,从而受到了出口管制执法办公室( “OEE”)的调查。2008年10月3日,M公司向BIS支付了192,000美元的罚款[4]。
  点评
  根据EAR的相关规定, 除了跨国界的货物输出、技术转让、信息交流等形式外,在美国境内,以该等形式将受控物项提供给非美国国民,属于“视同出口”的行为,同样受到出口管制规定的管制[5]。根据EAR的规定,除持有美国绿卡的外籍永久性居民及受美国保护的个人(一般为政治避难者),其他在美国境内的非美国籍居民均属于出口管制法管制的非美国国民[6]。常见的视同出口的情形包括:
  向外籍员工提供受控物项的信息、资料和源代码;
  为外籍员工提供接触受控物项的便利;
  为外籍员工或非美国国民提供与受控物项有关的培训;
  与前来美国出差的境外人员进行与受控物项有关的信息交换;
  将特定受控物项的所有权、控制权让渡给美国境内的非美国国民。
  根据BIS的统计,目前60%以上视同出口的出口许可证的颁发对象为中国公民或中国在美机构,这也意味着,对于中国企业而言,与美国关联公司的人际交流、部分投资并购活动、乃至聘用原先在美国工作过的非美国籍技术人员等等一系列行为,早已步入美国出口管制规定的“视同出口”雷区之中,稍有不慎,就难以全身而退。
  雷区三
  出口无特殊管制要求的美国物项同样可能触发出口管制限制
  触雷者
  中国某建设有限公司、上海某涂料贸易公司
  案情简介
  2006年中国某建设有限公司因参与巴基斯坦核电厂二期建设项目,向上海某涂料贸易公司购买无特殊管制

  ······

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【注释】 [1] https://www.bis.doc.gov/index.php/about-bis/newsroom/speeches/148-about-bis/newsroom/speeches/speeches-2014/719-keynote-speech-of-david-w-mills-assistant-secretary-for-export-enforcement-update-conference-july-30-2014 [2] https://www.justice.gov/opa/pr/us-nuclear-engineer-sentenced-24-months-prison-violating-atomic-energy-act [3] 15 C.F.R. & 734 [4] https://efoia.bis.doc.gov/index.php/documents/export-violations/470-e2078/file [5] 15 C.F.R. &734 [6] 15 C.F.R. &734.2 [7] https://efoia.bis.doc.gov/index.php/documents/export-violations/export-violations-2012/814-e2291/file [8] 15 C.F.R. &732, supplement No.3 [9] 15 C.F.R .&732, supplement No.3 [10] https://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/tg1661.aspx [11] https://www.treasury.gov/press-center/press-releases/Pages/jl5059.aspx [12] 15 C.F.R .&748.3 [13] 15 C.F.R .&764.5(a) [14] “An introduction to the Consequences of Violating US Export Control Law” [15] 15 C.F.R .&748.15 [16] https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/Compliance-&-Training/Export-Administration-Regulations-Training/1204-supplement-no-7-to-part-748-veu-list-1/file
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