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区块链相关法律问题系列之ICO篇(下)
【作者】 邹红艳;刘建飞【合作机构】 湖南天地人律师事务所
【中文关键词】 区块链;相关法律问题【主题分类】 互联网法律
【发布时间】 2018.07.11
【全文】法宝引证码CLI.A.227497    
     随着在2017年12月达到峰值的加密货币价格的投机热潮,加密货币的监管正在迅速改变。一方面是由于几起大的网络盗窃、交易中断和可能的市场操纵[1],另一方面则是因为加密货币可以很容易地跨越国家和司法边界。在区块链相关法律问题系列之ICO篇(上)中,笔者就我国现有法律框架下可能存在的对区块链ICO的法律定性,逐一进行了分析。接下来笔者将分析目前境外其他国家和地区对于ICO的态度,主要有以下几类。
  
 

  
  积极支持类

  
 

  
  1、日本看好ICO前景,官方积极支持

  
 

  
  日本去年成为首个使加密货币合法化的国家。《资金结算修正法案》(以下简称《结算法》)2017年4月1日正式生效,该法案正式将加密货币纳入法律规制的体系内,这意味着比特币等加密货币的支付、交易等受到了法律承认。日本采用登记注册制进行加密货币的监管,只有金融厅/财务局授权的从业者才可以在日本国内从事加密货币交换业务。未经登记注册而从事加密货币交易业务,或者以不正当的手段进行登记注册的,根据该法第一百零七条第一款第二、第五项的规定,将被判处3年以下有期徒刑,或处以300万日元以下罚款。《结算法》还规定,加密货币可以在购物时使用,具有法定货币的支付职能,但它并不由国家、银行发行,它的价值也无法受到保证。在日本政府的鼓励下,全球约有一半的比特币交易以日元计价,日本至少有350万人将加密货币作为实际资产进行数字交易。

  
 

  
  在ICO方面,日本虽没有出台专项法律监管ICO,但相关部门正在抓紧推动ICO监管立法。根据日本金融厅(FSA)的相关规定,如果一个公司主要进行金融支付服务业务或者作为金融工具交易平台而提供服务,则分别适用《支付服务法案》和《金融工具交易法案》。

  
 

  
  2、新加坡政策开放包容

  
 

  
  2016年6月,新加坡推出了沙盒机制Sandbox,意味着如果金融科技公司通过正常的法律规定的途径注册,在事先报备的情况下,允许从事和目前法律法规有所冲突的业务,即使以后被有关部门制止该业务,也不会追究其相关的法律责任。通过沙盒机制,新加坡政府能够在可控范围内鼓励企业进行各种区块链的金融创新。新加坡也成为其他地区的区块链项目ICO首选的地点之一。

  
 

  
  2017年11月新加坡金融管理局(MAS)(以下称为“金管局”)发布《数字代币发行指南》,对ICO进行了具体规定。金管局将审查数字代币的结构与特征,包括数字代币的权利以及是否属于法律界定的资本市场产品范畴。根据数字代币发行的权益分配,数字代币会被视为股票、债权或者集合性投资计划的份额。如果所有人持有的数字代币代表其所拥有的权益和责任即代表股权,则会被认定为股票。如果所有人持有的数字代币代表与发行人之间的一种债权债务关系,则会被认定为债权凭证。如果持有的数字代币代表一种集合投资的单位份额,则代表了一种权利或权益,获得一种期权。以上三种情况下代币发行公司必须依照法律规定申请准入牌照,另外为该代币公司提供财务顾问服务的公司也必须持有金融牌照。如果发行的数字代币不属于以上三种类型,则不受证券法规监管,而是受反洗钱、反恐怖主义融资法律的监管。

  
 

  
  从严监管

  
 

  
  1、美国ICO受证券法律管辖  不断加强监管

  
 

  
  目前,美国明确ICO归属于美国证监会(SEC)管理,因此,对于ICO的监管,最重要的问题即为判断ICO发售的数字代币根据美国证券法是否属于一种证券。美国ICO 项目发行的数字代币( token )主要分为两种:功能性token 和资产性 token。资产性 token 一般被设计为公司股份,而功能性 token 代表的是对公司产品或者服务的使用权,即有实际用途,因此功能性 token 对证券法具有豁免权。目前,SEC 确定 token 类型的方法是进行 Howey 测试。Howey 测试是在 1946 年设计的,目的是确认某些交易是否为投资交易(因为美国将投资合同视为证券)。如果 token 被认定为资产性 token,则项目必须备案,否则参与者可能会违反证券法。简单来说,根据Howey 测试标准,当一个行为同时满足三个条件即可被认作构成一种投资合同/契约:(1)投资人将钱投资;(2)投资于共同事业;(3)投资人期望仅仅从他人的努力中获利。因此任何一个ICO项目首先应该判断是否属于一种应受到美国证券法监控的广义证券,这主要取决于数字代币的性质,需要根据实际情况使用Howey检验进行判断。如果属于证监会监管的证券,则应该遵守美国相关证券法律的规定。

  
 

  
  2.澳大利亚根据ICO项目所属行业实施分类监管

  
 

  
  2017年10月4日,澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)针对ICO颁布了相关监管文件——《首次代币发行》。该文件详细阐释了监管机构将依据 ICO项目所涉及的行业与业务的差异为其适配不同的法律法规[2]。如果ICO公司所发行的数字代币价值与ICO项目的管理有关,ASIC 很可能会认为ICO的发行者提供的是一个有管理的投资计划(MIS);如果公司ICO的初始目的就是为其提供资金,那么由ICO发行的数字代币所附带的权利可能会被定义为股份;如果一个ICO项目所发行的数字代币的定价基于一些因素(如金融产品、市场价格、资产价格在某个时间或事件发生前向某个方向移动),导致付款请求附加为数字代币权利或义务的一部分,那么ICO可能构成衍生品。单纯的数字代币

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【注释】 [1] Russo, Camila; Katz, Lily; Robertson, Benjamin (March 7, 2018)。 “Bitcoin Steadies Amid U.S., Japan Regulatory Clampdown Concern”. Bloomberg. Retrieved April 4, 2018. [2] “Subscribe the australian”. www.theaustralian.com.au. Retrieved 2017-10-09. [3] “ASIC provides guidance for initial coin offerings”. Australian Securities and Investments Commission. September 28. [4] 因为中国香港与中国澳门属于其他法域,故笔者将其放在下篇来分析。 [5] “South Korea bans raising money through initial coin offerings”. Reuters. 2017-09-29.
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