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二、规范审判裁量的基本要求
【全文】



  要切实规范司法自由裁量,在明确目的的基础上,还应根据不同法律领域和法律环节的运作,针对实践中的主要问题,明确基本的要求。这些基本要求将贯彻到具体措施中。在我们看来,主要应有三项要求。
  一是既要规范自由裁量,又要保障自由裁量。对司法自由裁量的规范与保障是辩证统一的。如前所述,由于法律规范和社会生活的种种现实差距,自由裁量既是必然存在,也是实现法律调整目标所不可或缺的。 主要是一般性与确定性的区别,其他应当是限制的。进而在一般性与确定性上也要采取规范措施,但同时,正因为自由裁量在法律规范之外,又存在着不当运用甚至滥用的可能,从而游离于法律之外并违反法律的规范性要求,进而危害法治,因此又必须予以规范,以保证在自由裁量中实现法律调整。要实现自由裁量规范与保障的统一,关键是把握好相应的度。在我们看来,正因为自由裁量存在于明确的法律规范之外,这个度应包括两个基本内容:其一是规范本身应设定适当的自由裁量空间。通俗而言,既要将规范所能明确的各类或各层次调整的基本内容均予明确,又要保留司法运作中针对具体情势与因素的裁量空间,避免规范的不完整或不具操作性。换言之,这也就是要建立完善的规范体系。可以断定,规范愈是不完整,自由裁量的空间愈大,要对自由裁量进行规范也就难度愈大,甚至产生规不胜规的问题。其结果不仅是实际自由裁量有违法治,甚至是社会层面对法治丧失信心,从而导致法治信任危机,这无疑是更大的危害。反之,规范过于严格,应有的自由裁量空间受限,则势必导致司法的机械乃至严苛。从这个角度说,完善的规范体系是自由裁量规范化的前提与保障。从理论上讲,完善的规范体系实际上也体现了立法与司法的良好关系。
  一般而言,在大陆法系国家,规范体系主要甚至基本地是由立法来完成的。但由于社会生活的迅速变化及由此产生的法律调整的相应要求,导致司法在确立规范方面发挥着日益重要的作用。而在英美法系国家,司法不仅解释立法部门的制定法,也在通过新的判例进行大量的法官造法。就我国而言,基本的问题是规范体系尚未建立,从而导致自由裁量空间过大及自由裁量的难以规治。而社会生活变化之快更是超乎一些社会关系较为稳定的国家特别是发达国家,客观上也要求司法在建立规范体系方面发挥积极作用,从而建立有我国特色的立法与司法关系。其二是在建立规范体系的基础上就自由裁量设定规范性要求。这种规范性要求既包括基本原则,也包括相应的法律思维,如背后的法理、考虑的因素、运用的一般原则,还包括可以确定的量化标准,既有实体性的,也有程序性的。从上述两方面,围绕自由裁量角度,法律规范就可以分为两类:一类是明确调整内容从而界定并限定自由裁量空间的规范,另一类则是以自由裁量为调整内容并旨在规范自由裁量的规范。就性质而言,两类规范并无不同,均属于法律规范,均为法律调整所需要。从法理上,前一类规范可称为基本调整性规范,后一类规范可称为裁量规范性(或调整性)规范。这两类规范的区别在于调整对象及目的,在法律形式上的区分并不明显,甚至可能载于同一法律条文。如在涉及弹性规定的条文中,对弹性空间的调整可能并无明确规定,其相应的要求体现于同一条文的明确规定之中,并往往需要提炼而缺乏明确规范要求,乃至间接规范要求的弹性条款则仅是自由裁量的表述。这两类规范结合起来才能确定自由裁量的空间范围及其调整要求。
  就两大法系比较而言,大陆法系传统上对自由裁量严于限制,其裁量规范性条款较多,但不少是融于基本调整性规范之中,内容要求经解释往往可能很明确。而英美法系中判例本身体现的即主要是法律原则,具有很大的灵活性,因此判例往往同时担当着两类规范的功能。但显然,其作为裁量调整性规范的内容并不很明确。就我国来看,不但基本调整性规范欠缺,也因对自由裁量的重视不够而缺乏裁量调整性规范。不但立法如此,而且作为立法补充的司法解释也同样如此。这是我国立法与司法解释应当改进的重大技术问题。从理想化来讲,基本调整性规范的基本原则、较为确定性的法律思维,甚至一些最基本的标准或幅度,均主要应由全国性的立法来完成,并辅以法院的司法解释。但现实中,由于立法存在的天然不足,特别是因其程序严格而耗时,往往落后于现实法律调整的需要,司法在这方面均起着越来越重大的作用。特别是在我国,立法在建立完善的基本调整性规范体系方面存在着明显不足,司法在完善基本调整性规范体系与确立裁量调整性规范方面需要发挥更大的作用。并且,由于这种职责之大,加之最高法院的职能复杂,也不是最高法院能够一力承担的。这是导致所谓“二级”、“三级”司法解释大量存在的现实原因。必须看到的是,在基本调整性规范与裁量调整性规范的关系之下,基本调整性规范的欠缺极易导致双重的自由裁量不规范的问题,一是旨在调整基本调整性规范所调整内容的自由裁量的失范,二是旨在调整裁量调整性规范所调整内容的自由裁量的失范。

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