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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
《十二表法》在中国
【英文标题】 Law of Twelve Tables in China【作者】 徐国栋
【作者单位】 厦门大学法学院【分类】 法律史学
【中文关键词】 《十二表法》;公法;私法;国际法
【英文关键词】 Law of Twelve Tables; public law; private law; international law
【文章编码】 2095-3275(2017)01-0001-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

民国初期,《十二表法》首次被译成中文,引起学界关注。1949年以后,这种关注维持,表现为许多学者在自己的论文中把《十二表法》的许多规定当作现代某一法律制度的起源。该法只有少数制度被现代作者负面评价。由于《十二表法》的许多规定已转化为现代西方法的条文,中国在继受现代西方法时间接继受了《十二表法》,但有些与《十二表法》类似的中国制度可能是本土起源的。《十二表法》在中国的广泛影响证明了其优秀性。

【英文摘要】

In the early period of the Republic of China, the Law of Twelve Tables was translated into Chinese for the first time, which attracted the attention of academic circles.After 1949,this kind of concern is maintained, many scholars in their own papers definited many provisions of the Law of Twelve Tables as the origin of some institution of modern legal system.Only a small number of provisions of this law were negatively evaluated by modern authors.Many provisions of Law of Twelve Tables has been transformed into provisions of modern western law, so China has received the Law of Twelve Tables when she received the modern western law. But some Chinese institutions similar with the Law of Twelve Tables may have the origin of the Chinese ancient law.The extensive influence of Law of Twelve Tables in China has proved its excellence.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221066    
  
  编者按:罗马法是古代商品经济最发达的法律,在法律的概念、技术规范、法律体系乃至法律理念等方面,对后世重商主义的大陆法系和普通法系都产生了较大的影响。罗马法对我国当代依法治国同样有着重要的借鉴价值。本期编辑刊出了“罗马法与现代法治专题”,旨在从不同方面介绍罗马法有关法律制度,以及罗马法在中国的传播、影响,以期其对中国的现代法治建设有所裨益。专题编辑了徐国栋教授等四位罗马法专家的论文,内容涉及《十二表法》在中国的传播、影响及其价值,古罗马在城市化进程中兴起的环保理念及相关环保措施,现代信托制度基础之一的罗马“与朋友信托”制度的结构与功能,以及罗马“诈欺”概念的历史演变。
  一、1949年前《十二表法》在中国的传播
  鸦片战争后,中国学习西方,重在船坚炮利之术,法律之术不受重视。所以,到1914年,才在中国出现了《十二表法》的第一个全译本,它是贾文范的《罗马法》[1]的一个附录。贾文范毕业于北洋大学法科。该大学创立于1895年10月2日,而北洋水师于1895年4月17日签订的《马关条约》后被宣告死亡。6个月后,清廷创立北洋大学,它是“武的”北洋水师的“文的”传人。在“武”北洋时代,人们的口号是“师夷之长技以制夷”,也就是说,学好了洋人的本事要报复洋人,“文”北洋时代的口号则是“师夷之长技以自强”,学洋人本事的目的由“打人”改为“健身”,所以,学习的重心由以“武”为中心改为文武兼备。故北洋大学开设了罗马法和罗马法律史课程[2]。贾文范当是在求学时期掌握罗马法的。他毕业后担任直隶法政专门学校教务主任兼教员[3]。《罗马法》很可能是他根据自己在北洋大学接受罗马法教育的材料为直隶法政专门学校编写的罗马法教材。他第一次把《十二表法》介绍到中国,并且显然从英文翻译而来,因为容易引起误解的术语译本都以英文解释。
  在晚清期刊全文数据库(1833—1911)和民国时期期刊全文数据库(1911—1949)检索查知:1923年,应时在《浙江公立法政专门学校季刊》第8月期上发表《罗马〈十二表法〉之概略(一)》一文,介绍了《十二表法》的地位及其各表之名。这很可能是中文世界中第一篇介绍《十二表法》的文献。如果这一推论为真,则可认定《十二表法》是在民国时期才得到学者的研究,换言之,晚晴时期无人对之研究。
  1926年,子模、知行在《法学季刊》(上海)第3卷第1-2期发表论文“罗马《十二表法》之研究”,该文先介绍了制定《十二表法》的政治制度背景和阶级斗争背景,然后介绍了《十二表法》的内容。这是中文世界第二篇介绍《十二表法》的论文。
  1934年,王去非在《法轨》是年第2期上发表《十二铜标法之正文》一文,这是一个《十二表法》的节译本。该文把“铜表”称为“铜标”,值得注意。
  1935—1936年,李景禧从日文翻译了《十二表法》的前5表)陆续发表于《法律评论》1935年第13卷第期1期、1935年第13卷第2期、1936年第13卷第12期。
  1937年,周枏、路式导在《社会科学月报》第1卷第2期上发表了《罗马十二表法》长文。分为如下小节:《十二表法》之制定、《十二表法》之散佚失与整理、《十二表法》之译文、《十二表法》之真伪。这是一篇学术含量很高的文章,包含了中文世界的第二个《十二表法》全译本。
  民国时期,就译名而言,有的译为《十二表法》,有的译为《十二铜表法》,有的译为《十二铜标法》。有的依据英文蓝本,有的依据法文,有的依据日文。
  二、1949年后《十二表法》在中国的传播
  (一)改革开放前
  由于这一时期的期刊文章基本没有进入数据库,所以研究《十二表法》的传播颇为不便。幸运的是,陈筠、防微的《十二表法》译本被收入法科大学参考资料收录出版[4],它发表于1957年,是一个依据1936年在莫斯科出版的M.I.雅科夫金教授的《十二表法》俄译及其注释制作的版本。它的存在证明在1949年后中国政府对于《十二表法》有一定的重视。
  (二)改革开放后
  2016年10月7日在知网查,得到采用《十二表法》译名的论文15篇。陈可风的《〈十二表法〉——罗马共和宪政的基石》(《文史哲》2011年第2期)探讨了《十二表法》的宪政方面。作者认为《十二表法》的如下内容具有宪政性:第九表第1条保障立法公正;第九表第2、4、6条保障公民的生命、自由和公民籍;第九表第5条保障国家安全。此文从公法的角度研究《十二表法》,颇有新意。
  陈可风在《〈十二表法〉制定与公元前5世纪中期罗马平民与贵族的斗争》(《求索》,2003年第4期)一文描述了制定《十二表法》前后的平民和贵族两大阶级的斗争以及平民的政治目标的逐步实现。
  兰奇光在《重评〈十二表法〉》[《湖南科技大学学报》(哲学社会科学版),2004年第2期]一文认为,我国学界过去对《十二表法》的意义评价太低,应该重新评价之。他的评价是《十二表法》缓和了阶级矛盾,确立了法治原则与模式,奠定了罗马宪政的基础,因而构成罗马法史上独一无二的立法里程碑。
  何勤华在《〈十二表法〉:古罗马第一部成文法》(《检察风云》,2014年第6期)一文介绍了《十二表法》的制定过程和基本内容。
  周枏在《罗马〈十二表法〉》(《安徽大学学报》,1983年第3期)一文是一个《十二表法》的全译本外加译者的序言。他的《〈十二表法〉中“私犯”规定的研究》(《安徽大学学报》,1992年第1期)一文又告诉我们,罗马的违法行为分为公犯和私犯。他统计《十二表法》关于私犯的规定有35条。其中,关于盗窃的有7条;关于不守信义的有9条;关于对人侵害的有9条;关于对物侵害的有12条。周枏认定它们具有进步性,因为具有平等性,并已从同态复仇向罚金和赔偿过渡,由客观责任发展到兼采主观责任,并重视对有关农业的保护。最后对“肢体”和“侵辱”两个词的不同译法进行了厘清。这是一篇最具有专业性的《十二表法》研究论文。
  陈炯在《有关〈十二表法〉的几个问题》(《西北政法学院学报》,1986年第2期)一文探讨了《十二表法》的颁布时间问题、后两表的内容问题、该法的名称问题。认为说《十二表法》颁布于公元前449年是不准确的,应该是公元前451-450年。认为说后两表是为了消除平民对前十表内容的不满制定的,也是不对的,因为后两表的内容并不利于平民。该文还认为应该称《十二表法》而非《十二铜表法》。
  穆中杰和廖金华的《管窥〈十二表法〉与罗马涉粮法制的创立》(《中国粮食经济》,2014年第12期)一文研究了制定《十二表法》时罗马农业的状况,认为《十二表法》保护农业耕地,还保护种植业的安全生产、林牧业安全生产、粮食安全储藏。本文不乏牵强附会之处。
  赵鹏的《“法典化”的意义及其可能的局限——以罗马〈十二表法〉和中国“铸刑鼎”“铸刑书”为基础的考察》(《法治与社会》,2012年第5期)一文找到了《十二表法》与中国的铸刑鼎、铸刑书的共性:公布过去被秘藏的法律,使法律公开化,打破司法垄断。
  《对〈十二表法〉4个中译本的比较分析》(《求是学刊》,2002年第6期)、“《〈十二表法〉新译本》(《河北法学》,2005年第1期)、《〈十二表法〉的制定、灭失、还原”(上、下)》(《交大法学》,2015年第3、4期)是作者研究《十二表法》的系列作品,这三篇文章中,前者分析了中文中既有的《十二表法》译本彼此间的异同,并将它们与新近的外国译本进行比较,中者提供了一个站在前人肩膀上的《十二表法》新译本,后者介绍了《十二表法》的制定、灭失、还原的过程,顺带介绍了关于《十二表法》真伪的各种观点。
  采用《十二铜表法》译名的8篇。林国荣的《托克维尔眼中的1787美国宪法与〈十二铜表法〉之比较》认为文章标题中提到的两个法律文件相当,两者都包含了公法和私法两大门类,都诞生在对执行权之专断和任意倾向的警惕和抵制意志当中;两者都以各自的主民族法律为出发点。两者的立法程序类似,都是长官询问民众对法案的同意与否定法律效力之赋予。一经制定,经普通程序无法改变;两者都行文直接和准确。但两者也有差异。其一,《十二表法》没有明确地区分公法和私法,1787年美国宪法有这样的明确区分。其二,《十二表法》中的私法处于压倒性的地位,1787年美国宪法相反。其三,《十二表法》把维持古老的生活标准当做自己的第一任务,把自由之保障排在第二位。而1787年美国宪法把自由之保障排在第一位。其他的论文除了两篇[5]《十二表法》的译文外,都致力于比较《十二表法》与其他古代法典。夏祖恩的《〈汉穆拉比法典〉与〈十二铜表法〉比较论略》比较了标题中提到的相差1342年许的两部法典,认为两者都具有宗教性;两者都保留氏族制残余;两者都保留氏族社会的某些遗风遗俗;两者都阶级性鲜明,都维护奴隶制。但两者也有差异。其一,法律的规范程度不同,在这方面《汉穆拉比法典》逊于《十二表法》,因为前者类似于判例汇编;其二,重视民主民权程度不同,《十二表法》在这方面做得更好;其三,两者的价值取向不同,前者追求政治稳定;后者把经济价值提到首位。
  《法经》已经佚失,没有了文本,把它作为一个法律文本的《十二表法》比较有难度,但学者们还是做出了努力。于语和和董跃认为,两者都产生于公元前5世纪,诞生时间相近。其次,两者的祖师爷地位相近,都是一个法系的开创者。再次,两者都有古代法的简朴性和原始性。简朴性体现为诸法合体,民刑不分,实体法与程序法不分。原始性即野蛮性。但两者也有差异。其一,经济基础不同。《法经》以封建自然经济为基础;《十二表法》以奴隶制商品经济为基础。其二,立法目的不同。《法经》为上层把安定国家的意志贯彻到下层的结果;而《十二表法》是上层受下层压迫制定的。其三,思想渊源不同。《法经》体现了礼治思想;《十二表法》则体现了民主政治和保护私人所有权的思想。其四,《法经》重刑轻民;《十二表法》相反。其五,两者处理法律与道德的关系不同。《法经》不区分两种规范;《十二表法》区分之。其六,两者理解的法治不同。《法经》理解的法治中的法是君主手里的工具;《十二表法》理解的法治中的法凌驾于社会之上{1}。
  强静竹在于语和和董跃的论述基础上有所补充。认为《十二表法》具有宗教性和氏族性,这是《法经》没有的{2}。
  陈飞进一步补充,认为《法经》重人治轻法治,《十二表法》相反。《法经》重实体法轻程序法,《十二表法》相反{3}。
  高攀进一步认为,两者产生的经济基础不同、立法目的不同、价值取向不同{4}。
  总之,说《十二表法》作为大陆法系的开宗法典受到了我国学界的重视,积累了一定的研究文献,应该不算过分。
  三、作为大学和中学教学内容的《十二表法》
  (一)《十二表法》作为法科大学教学内容
  改革开放以来,法科大学就在“外国法制史”的课程内教授《十二表法》。第一套该课的统编教材陈盛清主编的《外国法制史》简要地介绍了《十二表法》制定的阶级斗争背景及其内容{5}。该书的附件《外国法制史资料选编》(上册)就收录一个《十二表法》的全译本外加李维的《罗马史》对制定《十二表法》的过程的记述{6}。时下版本的《外国法制史》教材维持了这样的对《十二表法》的对待{7},形成了大学法科《十二表法》的教学分量不如高中的倒挂格局。
  以上是就本科教学而言,研究生教学有所不同。例如,我从2004年到2009年把《十二表法》作为厦门大学民商法专业研究生的“罗马法史”课程的教学内容的一部分,采用逐条评注的方式讲授。这样的讲授当然更深入。
  (二)《十二表法》作为高中历史课教学内容
  高中历史课按教育部的要求,分为必修I、选修Ⅰ、选修Ⅱ三个板块。2003年教育部颁布的《普通高中历史课程标准》要求学生了解罗马法的主要内容及其在维系罗马帝国统治中的作用,理解法律在人类社会生活中的价值[6]。以此提出了高中教罗马法的要求,故2004年后在“必修Ⅰ”项下增加了“罗马法的起源和发展”的教学内容,《十二表法》是其中的一部分。理由是:古罗马的法制是西方民主与法治的渊源,对人类产生了重大影响[7]。《十二表法》是此等法制的代表。
  目前有三个版本的高中历史教材。它们是人民版、人教版、岳麓版,前者讲授如下罗马法材料:习惯法、《十二铜表法》、公民法、万民法和自然法思想。中者讲授如下内容:习惯法、《十二铜表法》、公民法、万民法、查士丁尼的《民法大全》。后者讲授如下内容:《十二铜表法》、查士丁尼的《民法大全》[8]。可见,三个版本的高中历史教材都把《十二表法》当作教学内容,体现了教育部和高中历史教学界对于《十二表法》历史地位的高度正确认知。
  根据国家统计局发布的2015年国民经济和社会发展统计数据,我国有在校高中生2374.4万人,毕业797.6万人[9],也就是说,有这么多的中国孩子学习过或即将学习《十二表法》,这是一个惊人的数字。按每年毕业高中生797.6万人计,从2004年到2015年共12年,9571.2万高中生学过了《十二表法》,由此实现了《十二表法》知识在中国的普及。这可能也是人类有史以来最大规模的《十二表法》教学。
  但《十二表法》毕竟古奥难懂,所以产生了不少历史老师写的关于如何教好包括《十二表法》的文章[10]。我不止一次地收到中学老师的来信询问关于《十二表法》的问题,有时路遇来厦大旅游的中学老师对我提出同样的问题。
  四、当代中国法学文献对《十二表法》的关注点
  (一)期刊论文对《十二表法》的关注点
  2016年10月6日,在知网检索,发现引用我与贝特鲁奇、纪蔚民合译的《十二表法》的论文49篇,它们分别关注《十二表法》的如下规定。菊花碎了一地
  1.公法方面
  (1)关于结社的规定。徐国栋认为:《十二表法》第八表第27条属此,它允许自由设立俱乐部{8}。
  (2)关于praetor的规定。徐国栋认为:《十二表法》第三表第5条提到的praetor应该是执政官而非裁判官,因为裁判官在公元前366年才设立,在此之前,人们也用praetor称呼执政官{9}。
  (3)关于罗马法院所在地的规定。徐国栋认为:《十二表法》第一表第7条告诉我们法院在大会场(comitium)上{10}。
  (4)关于适用死刑的罪名。徐国栋认为:《十二表法》有8个条文规定死刑,集中在第八表和第九表。采用重刑主义{11}。
  (5)关于公正诉讼的规定。翟正龙认为,作为罗马法的一个文件,《十二表法》授予了起诉人和被诉人各自相应的权利[11]。
  (6)诉讼前置的结构以及实体法与程序法的分立。宋旭明认为:《十二表法》实现了前述二者[12]。
  (7)关于诉权的规定。梁开斌认为:《十二表法》是诉权概念的起点,因为它规定了各种具体的诉权{12}。
  (8)关于以誓金抑制滥诉的规定。徐国栋认为:《十二表法》第二表第1条属此{13}。
  (9)关于伪证罪的规定。石梅兰认为:《十二表法》第八表第23条把伪证者投崖摔死的规定是古代法打击伪证行为的一个例子{14}。
  (10)关于制裁拒绝作证者的规定。马海峰认为:《十二表法》以名誉减损、不能作证、投崖摔死制裁拒绝作证者的规定保障了买卖行为的公示效果{15}。
  (11)关于意外事故杀人免责的规定。陈帮锋认为:《十二表法》第八表第24a条属此{16}。
  (12)关于限制高利贷的规定。史志磊认为:《十二表法》第八表第18a条区分了合法利息和高利贷[13]。徐国栋在其两篇论文中也提到这一条[14]。
  (13)关于公共卫生的规定。徐国栋认为:《十二表法》第十表第1条具有这样的功能{17}。
  (14)关于禁止在市区埋葬和焚化死者的公共卫生规定。徐国栋认为:《十二表法》第十表第1条和第9条属此{18}。
  (15)关于城市规划的规定。齐云认为:《十二表法》第十表第1条和第七表第1条属此{19}。
  (16)关于限制葬礼奢侈的规定。向东、陈荣文认为:《十二表法》第十表第5、6、8条关于限制丧葬费用的规定属此{20}。
  (17)宗教性的规定。汪琴认为:《十二表法》基本上是一部世俗法,但其第四表第2条关于家父的卖子权的规定,第八表关于献祭刑的规定,第十表关于墓葬的规定仍然具有宗教性{21}。
  2.私法方面
  (1)以刑法手段保护自然人人格权的规定。徐国栋认为:《十二表法》第八表第1b条是这样的规定{22}。叶延玺也认为,《十二表法》第八表有许多保护人格权的规定{23}。
   (2)授予自然人荣誉权的规定。徐国栋认为:《十二表法》第十表第7条的规定属此{24}。
  (3)关于浪费人的规定。陈帮锋认为:《十二表法》第五表第7条是最早确立浪费人禁治产的规定{25}。
  (4)关于时效婚的规定。尹春海认为:《十二表法》第十一表第1条关于禁止平民与贵族通婚的规定被平民以实施事实婚的方式规避,并得到社会的认可{26}。
  (5)关于家父对家子生杀权和丈夫对妻子的驱逐权的规定。郑净方、邹郁卓认为:《十二表法》第四表第1条和第3条体现了上述权利{27}。
  (6)关于所有权移转方式的规定。娄爱华认为:《十二表法》第六表第1条和第六表第6b条规定了所有权的要式转移;第七表第11条规定了所有权的略式转移{28}。
  (7)关于取得时效的规定。史志磊认为:《十二表法》第六表第3条针对不动产和动产规定了长短不一的时效期间{29}。柴荣、林群丰认为《十二表法》创立了取得时效制度{30}。
  (8)关于取得时效客体要件的规定。徐国栋认为:《十二表法》第八表第17条关于盗窃物不能被时效取得的规定隐含着占有人客观诚信的要求{31}。
  (9)关于空气空间的规定。徐国栋认为:《十二表法》第七表第9a条的规定设定了土地所有权的向上延伸空间是15尺,在此之上的空气空间是一切人共有的物{32}。
  (10)关于质押的规定。向东认为:《十二表法》第七表第11条和第十二表第1条属此{33}。
  (11)关于债的标的是债务人的身体的规定。李飞认为:《十二表法》第三表第1-6条的规定属此{34}。
  (12)关于可分之债的规定。齐云认为:《十二表法》第五表第9条关于在继承人间分割死者的债权债务的规定是现代的可分之债制度的滥觞{35}。宋瑞芬就此做出了同样的论证{36}。
  (13)关于债权债务移转的规定。申建平认为:《十二表法》第五表第9条关于在继承人间分割死者的债权债务的规定承认了死者的债权债务在继承人继承了其人格的条件下可移转于后者,是现代的债权债务移转制度的发端{37}。
  (14)关于恩惠期的规定。黄文煌认为,《十二表法》第三表第1条关于授予债务人30天的宽限期的规定是《阿奎流斯法》第3条规定的以被害物件30天内的最高价值作为赔偿额之规定的滥觞{38}。
  (15)关于惩罚性赔偿的规定。黄雅琴、连月月认为《十二表法》关于现行盗窃、非现行盗窃、搜获赃物的盗窃的责任人要以赃物价值为基准成倍承担责任的规定是惩罚性赔偿{39}。
  (16)关于iniuria的规定。王世柱认为,《十二表法》第八表第11条是关于侵害财产的iniuria的规定,而第八表第4条是关于侵害人身的iniuria的规定,所以,《十二表法》中的iniuria既以财产为客体,也以人身为客体,尽管《十二表法》还在个案的层次上规定iniuria{40}。
  (17)关于租赁的规定。童航认为:《十二表法》第四表第2b条是雇佣租赁的起源;第十二表第1条是物的租赁的起源{41}。
  (18)关于动物致害之诉的规定。胡艳香认为:《十二表法》第八表第6条关于动物致人损害的规定是严格责任的滥觞{42}。
  (19)关于奴隶和自由人受同样的侵权行为法保护的规定。徐铁英认为:《十二表法》第八表第3条做到了这一点{43}。
  (20)关于破产执行的规定。徐国栋认为:《十二表法》第三表第1-6条的规定属此,以严酷著称{44}。
  (21)关于在家庭间转让富余劳动力的规定。徐国栋认为:《十二表法》第四表第2b条关于家父三次出卖家子丧失家父权的规定实际上旨在在家庭间转让富余劳动力{45}。
  (22)关于遗嘱自由的规定。谈者、徐栋梁认为:《十二表法》第五表第3条属此{46}。
  3.国际法方面
  吕岩峰、吴寿东认为,《十二表法》第二表第2条、第六表第4条关于外邦人的诉讼地位的规定证明外邦人在罗马有权参加诉讼,并享有一定的民事权利。这些规定是罗马的国际私法的开端{47}。
  (二)学位论文对《十二表法》的关注点
  1.博士学位论文
  (1)关于阶级关系的规定。吴玄认为:《十二表法》第八表第21条调整恩主与门客的关系。《十二表法》关于破产执行规定的适用对象都是平民,反映了平民的悲惨处境[15]。
  (2)关于诉讼前置主义的结构。李憣如此看待《十二表法》的结构[16]。
  (3)关于盗窃罪的规定和关于同态复仇的规定。王小波在其研究罗马海商法的博士论文中关注这两个问题[17]。
  (4)关于动物致害责任的规定。胡艳香认为:《十二表法》第八表第6条关于动物致人损害的规定是严格责任的滥觞[18]。
  (5)关于债权债务承担的规定。申建平认为:《十二表法》第五表第9条关于在继承人间分割死者的债权债务的规定承认了死者的债权债务在继承人继承了其人格的条件下可移转于后者,是现代的债权债务移转制度的发端[19]。
  (6)关于夫妻分居的规定。姜大伟认

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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