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【期刊名称】 《时代法学》
农药犯罪的主体罪名选择与适用研究
【英文标题】 On the Subject of Crime Accusation Choice and Application under Governance of Pesticide Crime
【作者】 何小勇【作者单位】 江苏警官学院法律系{副教授}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 假农药;劣质农药;无照经营;非法经营罪;生产销售伪劣产品罪;生产销售伪劣农药罪
【英文关键词】 counterfeit pesticide; inferior pesticide; unlicensed business activities; crime of illegal business operation; the crime of manufacturing or selling counterfeit or inferior products; the crime of manufacturing or selling counterfeit or inferior pesticide
【文章编码】 1672-769X(2020)02-0028-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 2
【页码】 28
【摘要】

农药犯罪治理的主体罪名选择和与之相应的犯罪构成要件确定,与不同阶段农药市场的管理体制直接相关。在农药生产、经营实行行政许可市场准入管理模式下,非法经营罪成为规制农药犯罪的主体罪名,但在个案裁判中,应对非法经营行为的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性作综合考量,以防罪行擅断。农产品质量安全、人畜安全和生态环境保护成为农药管理立法目标下,生产销售伪劣农药罪应作为规制农药犯罪的另一主体罪名。对伪劣农药的界定应以《农药管理条例》的规定为依据。在生产销售伪劣产品罪与生产销售伪劣农药罪发生适用竞合时,刑法应明确以生产销售伪劣农药罪予以定罪处罚。应将生产销售伪劣农药罪由实害犯改造为行为犯,以“货值金额”为该罪的构成要件,“使生产遭受较大损失”只作为量刑情节。

【英文摘要】

The subject of crime accusation choice and the corresponding crime constitutive requirements of governance of pesticide crime is directly related to the management system of the pesticide market development in different stages. The crime of illegal business operation become the main accusation to regulating pesticide crime under the management mode of administrative licensing and market access of pesticide's production and management, but in adjudication of a specific case, we should comprehensive considerate the social harmfulness, criminal illegality and criminal penalty of unlicensed business activities in order to prevent improper presumption. With the quality and safety of agricultural products, the safety of human and animal and ecological environmental protection become the target of pesticide regulate legislation, the crime of manufacturing or selling counterfeit or inferior pesticide should become as another accusation to govern pesticide crime. The definition standard of counterfeit or inferior pesticide should according to Regulations on the administration of pesticides. When the application of manufacturing or selling counterfeit or inferior products crime and manufacturing or selling counterfeit or inferior pesticide crime competing phenomena occurs, Criminal law should definitude conviction and punishment as the crime of manufacturing or selling counterfeit or inferior pesticide. We should change manufacturing or selling counterfeit or inferior pesticide crime from actual damage offence to behavioral offence,“the value of goods ”as elements of constitution of crime and the “causes the production to suffer the big loss” only as sentencing circumstances.

【全文】法宝引证码CLI.A.1289811    
  

我国是农业大国,农药的年产量及年使用量均居世界前列。随着农业产业化的发展,农业生产对农药使用的依赖性不断加大,由此引发的农产品质量安全、人畜安全和生态环境问题日益突出。在农业主管部门运用行政手段无法有效震慑农药违法活动时,如何甄选合适的刑事罪名以保障农药市场的有序运行,对此刑法学界鲜有研究。为引起学界同仁重视,本文抛砖引玉,以农药犯罪的主体罪名选择与适用为题,作以下探讨。

一、以刑罚手段规制农药违法行为的罪名演变

1997年5月8日,由国务院颁布的《农药管理条例》对五种类型的农药违法行为规定了刑事责任:(一)对不按照国家有关农药安全使用的规定使用农药的;(二)假冒、伪造或者转让农药登记证或者农药临时登记证、农药登记证号或者农药临时登记证号、农药生产许可证或者农药生产批准文件、农药生产许可证号或者农药生产批准文件号的;(三)生产、经营假农药、劣质农药的;(四)生产、储存、运输、使用农药过程中发生重大事故,造成严重后果的;(五)农药管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的[1]。第一类情形,涉嫌危险物品肇事罪或者“违反公共安全罪”中的其他罪名;第二类情形,涉嫌非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪;第三类情形,涉嫌生产销售伪劣产品罪或者生产销售伪劣农药罪;第四和第五类情形,则涉嫌危险物品肇事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪和受贿罪。危险物品肇事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪,性质上属于刑法对农药市场的有序运行予以间接管制的罪名,非法经营罪、生产销售伪劣产品罪和生产销售伪劣农药罪,则属于刑法直接针对农药生产、经营予以刑事规制的专项罪名,故可称之为规制农药犯罪的主体罪名。

2001年11月29日,国务院对《农药管理条例》作出修订。与旧法相比较,新法加大了对无证无照生产经营农药产品的刑事管制力度,非法经营罪在农药犯罪治理中的适用被扩大,对农药违法行为的刑责追究呈现以下变化:

一是对需要追究刑事责任的农药违法行为,首先采取列举其涉嫌的具体刑事罪名,然后对尚不够刑事处罚的,规定相应的行政责任,摒弃了旧法采用“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的模糊立法方式。究其原因,主要是由于随着我国农药市场的迅速发展,农药违法行为呈现规模化发展态势,农业部门依靠行政手段已无法从根本上整顿和规范市场秩序,为有效震慑各类农药违法活动,故立法采取了刑事处罚优先的管制模式[2]。

二是将原旧法仅规定行政处罚的五类农药违法行为纳入了刑事管制的范畴。即对未取得农药登记证或者农药临时登记证擅自生产、经营农药的,或者生产、经营已撤销登记的农药的;农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记擅自继续生产该农药的;生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的,依照非法经营罪或者危险物品肇事罪追究刑事责任[3]。对“违反工商行政管理法律、法规,生产、经营农药的,或者违反农药广告管理规定的”,依照非法经营罪或者虚假广告罪追究刑事责任[4]。

2017年2月8日,国务院再次修订《农药管理条例》(以下对2001年的修订版简称《旧条例》,2017年的修订版简称《新条例》)。《新条例》对农药管理体制作出重大调整,包括首次对农药的概念予以定义;修订伪劣农药的范围;改革农药登记制度、农药生产许可制度;新设农药经营实行许可制度等,对农药犯罪的刑事罪名的适用随之发生改变。《旧条例》中,对农药违法行为涉及刑事责任承担的法律条文有6条,《新条例》增加为8条[5],同时,不再规定农药违法行为涉嫌的具体刑事罪名,并新增了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的适用情形[6]。但总体而言,对农药犯罪治理中的主体罪名适用并未发生实质改变。以下,以非法经营罪、生产销售伪劣产品罪和生产销售伪劣农药罪的适用问题展开探讨。

二、我国对经济活动实行证照管理与非法经营罪的适用关系

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消投机倒把罪后新设的一个刑事罪名。全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》第7条的非法经营罪设立缘由中指出:投机倒把罪因法律规定笼统与界限不清,造成了执法的随意性,为避免此类弊端,刑法应根据市场经济的发展要求,对需要规定刑事责任的犯罪行为尽量分解作出具体的规定。两罪的传承关系:投机倒把罪,是刑法针对计划经济时代存在的游离于国家计划经济秩序之外的违反金融、外汇、金银、工商管理法规的经济活动予以刑事规制而设立的罪名,因调整范围过宽,罪与非罪的界限不明而被视为“口袋罪”;非法经营罪,则是针对市场经济体制下的一些违反国家规定,严重扰乱市场秩序的亟需刑事管制的经济活动,在刑法作出分解后专设的新罪名。尽管非法经营罪的罪名设立较投机倒把罪而言,已经是刑法治理经济活动上的一大进步,但是,大多学者仍认为该罪违背了罪刑法定原则和罪刑相适应原则,成为新的“口袋罪”。其原因,源自于一些执法部门对《刑法》225条:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的肆意解读,以及一些以非法经营罪定罪处罚的案件无法获得社会公众的认同所导致。

对《刑法》225条规定的“违反国家规定”含义,学界通常以《刑法》96条的规定予以解读,同时,由于第225条第(一)、第(二)、第(三)项规定的非法经营罪构成要件,均与行为人未获得相应的行政许可相关,因此,对其他未获得行政许可的经营行为,实务中会自然而然地将其后果等同于严重扰乱了市场秩序予以定罪量刑。因此,在批判非法经营罪时,学者习惯采取对行政许可进行整体性或者是个别的制度溯源分析和功能探讨的研究范式,探讨对缺失行政许可的经营活动究竟应刑事入罪处罚,还是仅适用行政处罚制裁,即可达到对市场非法经济活动的管制目的。本文认为,对非法经营行为的定性与刑罚适用的必要性讨论,是否获得行政许可是一个重要的考量因素,此外,尚需结合我国长期以来对经济主体经营活动实行的管理模式考察,才能全面、客观地回应以上的问题。

对经济主体从事经营活动进行严格的资质审查并据以核发营业执照,包括对营业执照实行年审、吊销等管理方式,一直是我国政府对经济秩序进行有效监管的重要手段。例如,1982年由国务院发布的《工商企业登记管理条例都拉黑名单了,还接个P》1条开宗明义:为加强对工商企业的管理,保障合法经营,取缔非法活动,维护社会主义经济秩序,促进社会主义建设,特制定本条例。根据该法规定:未经核准登记的工商企业,一律不准筹建或者开业,不得刻制公章、签订合同、注册商标、刊登广告,银行也不予开立帐户。1988年颁布的《企业法人登记管理条例》重申了上述规定。与此相应,经济主体是否办理工商登记领取营业执照,以及签订的合同内容是否超越了营业执照核准的经营范围,在计划经济时代,是法院判定一份经济合同是否具有法律效力的重要依据[7]。在以鼓励和促进市场交易为宗旨的《合同法》颁布后,企业营业执照中关于经营范围的记载,仍然对民事行为的法律效力判断上起着重要的作用[8]。即是我国在实行行政许可制度前,经济主体是否取得营业执照,以及是否按照营业执照核定的经营范围从事活动,是判断经济行为合法与否的重要依据。

根据2002年12月18日国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》(以下简称取缔办法)规定:任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。法律、法规规定须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动,许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批,工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续,核发营业执照。即对于特定的经济活动,行政主管部门的许可审批是企业办理营业执照的前置条件,而营业执照的核发则为工商部门在全面审核包括行政审批许可在内的企业设立的各项条件后,作出的对申请人经营资格合法性的认可。从法律效力而言,获得行政审批许可仅是市场主体得到了行政主管部门认可其具有从事某种特定经济活动的资格(权利能力),但是,要实际从事特定的经济活动(行为能力),则必须要履行工商登记程序并获得营业执照。何为“无照经营”,该法规定:应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照;已经依法取得许可证或者其他批准文件,但未依法取得营业执照;营业执照被吊销,注销或有效期届满后未按照规定重新办理登记手续;超出核准登记的经营范围、从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动等经营行为[9]。即无照经营包括“无证无照”“有证无照”和“有照无证”三种类型,缺乏许可证(批准文件)或者是营业执照两者其中之一的,即可定性为非法经营。

2003年8月27日《行政许可法》颁布。该法规定,行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。对未经行政许可擅自从事依法应当取得行政许可的活动,行政机关应当制止并给予行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任[10]。该法与《取缔办法》一起成为国家对市场经济活动进行宏观监管与控制的最重要的手段和法律依据。在判断某项特定的经济活动是否属非法经营,营业执照与行政许可证书的取得缺一不可。

为规范和减少行政部门利用行政许可审批的权限对市场经济活动进行不必要的干预,2004年6月29日,国务院颁布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令),规定将予以保留并设定500项行政许可审批事项。2009年1月29日,2016年8月25日,国务院第548号令和第671号文件规定对5项行政许可的项目名称和审批实施机关予以了修订。之后,国务院以《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》的名义颁布了系列文件(国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号、国发〔2017〕46号、国发〔2018〕28号),将大批法律法规规定的工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批。为此,国家工商总局规定,除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外,其他事项一律不作为工商登记前置审批,即实行工商登记由“先证后照”改为“先照后证”[11]。根据国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号),在实行商事登记制度改革后,对市场主体经营活动的监管,将实行“权责法定、依法行政,谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的新监管原则。至此,我国政府对市场经济活动的监督管理手段与方式发生了显著变化。应予指出的是,以方便企业设立和审批部门实施事中、事后监管的“先照后证”商事改革,对市场主体应当取得行政许可和营业执照而未取得从事经营活动的,对其按照“非法经营”予以定性的做法仍然坚持和延续。

非法经营罪自创设至今已20余年,其是否真正沦为了口袋罪,以及是否实质妨碍了企业的自由设立和正常的经营活动,一直是争论的焦点。2019年2月,国家市场监督总局发布的“2018年全国市场主体发展基本情况”显示,2018年末,我国市场主体共有11020万户,其中企业3474.2万户,个体工商户7328.6万户和农民专业合作社217.3万户,均较上一年度显著增长。如此庞大的体量,意味着在市场上无证无照经营的商户不在少数。但是,通过北大法宝“司法案例”公布的数据查询,截至2019年7月,该平台公布的非法经营罪案件共48405起,因无法查询具体年份的发案数,故将全部案件数量与2018年的市场主体总量进行比对,比率为0.044%,即20余年间,我国每一万户市场主体中被以非法经营罪追究刑事责任的不足五户。尽管上述数据的计算方式缺乏足够的严谨,但本文认为,非法经营罪在我国总体而言并不存在滥用,或者是在实质上妨碍了企业的发展。

在一起涉案公司(XX科技发展公司)被工商机关注销后仍以公司名义购进农药产品,自行分装对外销售,被法院以非法经营罪定罪的案件中[12],涉案公司并非农药生产企业,亦未取得农药生产许可证,属于典型的无证无照经营。学者在对该案的裁判理由分析时认为:分装农药在行政法规中虽然被拟制为属于生产农药,但其定性只在行政法规的特定范围内有效,刑法不应认同;工商登记是国家为了工商行政管理的方便而设置的制度,无照经营仅涉及取缔和行政处罚的问题;在分装农药中,农药的物理和化学性质没有发生变化,对人体和环境没有产生危害,涉案公司行为不存在扰乱市场秩序的危险性,不能认定构成了非法经营罪[13]。上述观点,分别将无证无照经营属于非法经营的定性,无照经营下从事分装农药的行为具有扰乱市场秩序的危害性予以了全盘否定,其正确与否暂不讨论,但其反映的非法经营罪在司法适用中的几个问题,值得深入思考:即对“违反国家规定”的非法经营行为的判断标准究竟应如何掌握?对非法经营行为扰乱市场秩序的危害性应如何界定?行政法对非法经营行为应负刑事责任的规定,其入罪与出罪的边界应如何把握?

计划经济时代,企业须经主管部门或者审批机关批准,方可向工商机关申请开业登记,核准登记领取营业执照后,才可依登记注册事项开展经营活动,违者将追究行政责任,触犯刑律的,追究刑事责任[14]。市场经济体制下,虽然对企业的设立以行政许可取代了行政审批的方式,但是对无照无证经营的,立法仍然沿袭了可追究刑事责任的严厉管制态度[15]。由此可见,我国对可能造成市场经济秩序运行失控的无证无照经营行为,其从严治理的立法理念始终如一,采取的刑责追究方式,不过是由执法随意性大的投机倒把罪,部分变更为依据非法经营罪予以定罪处罚。同时应指出的是,自2004年以来,国务院通过持续地取消和调整行政许可项目,不断扩大市场主体的经济活动范围,实际上已大大降低了非法经营罪的适用空间。因此,对非法经营罪的适用评价,本文认为,在个案中,可以对立法是否应规定某种特定的经济活动必须以取得相应的行政许可为其合法性的前提条件提出质疑,对不合时宜的法律规定提出修改乃至废除建议;可以对个案的社会危害性,以及无证无照经营对市场秩序的破坏程度向市场监督管理部门提出求证,或者向法院就刑事处罚的必要性提出异议,以谋求个案的非罪化处理。但本文绝不赞同那些仅从抽象的经济自由主义观点出发,去试图从整体上否定我国长期以来对经济活动实行证照管理制度的合理性;也不认同那些认为行政法关于法定犯的规定与刑法的罪刑法定原则相违背,并以此否定非法经营行为具有刑事违法性的观点。

三、非法经营罪在规制农药违法行为中的适用

2017年8月23日,国务院废止《无照经营查处取缔办法》,代之以《无证无照经营查处办法》(以下简称查处办法)。该法规定,经营者未取得营业执照从事经营活动的,由工商部门查处;未依法取得许可或者未取得许可且未取得营业执照从事经营活动的,由法律、法规、国务院规定的部门查处。即将无证和无照经营的监管职责予以区分,无照经营的由工商部门查处,无证(含无证无照)经营的,则由许可审批部门查处。与此同时,《农药管理条例》对农药行业长期以来实行的多头管理体制进行了重大改革,农药登记、农药生产许可和农药经营许可被规定为统一由农业主管部门负责审查和核发证书。至此,对农药生产、经营领域中的无证无照经营的监管和查处,成为了农业部门的专项职责,非法经营罪的适用随之发生改变。

(一)未取得农药生产许可证生产农药的非法经营罪的适用

《旧条例》对农药生产企业实行设立开办许可、农药生产批准证书(指尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药产品)、农药生产许可(指有国家标准、行业标准的农药产品)三项行政审批许可制度。未经批准擅自开办农药生产企业的;未取得农药生产许可证或者农药生产批准文件擅自生产农药的;或者未按照农药生产许可证或者农药生产批准文件的规定擅自生产农药的,规定了行政处罚但无需承担刑事责任[16]。《新条例》将三项行政审批许可合并规定为由符合条件的农药生产企业向省级农业主管部门申请农药生产许可证。新版农药生产许可证的“生产范围”栏目中,要求农药原药(母药)、农药制剂要按所批准的农药品种、制剂剂型逐个填写,证书有效期内扩大生产范围的,并当标注批准日期。2017年8月1日施行的《农药生产许可管理办法》规定,农药生产许可实行一企一证管理,超过农药生产许可证有效期继续生产农药的;超过农药生产许可范围生产农药的;未经批准擅自改变生产地址生产农药的;委托已取得农药生产许可证的企业超过农药生产许可范围加工或者分装农药的,按未取得农药生产许可证处理[17]。即持有农药生产许可证的企业若生产未获批准的不在许可证“生产范围”内的农药产品,亦属于非法经营。

《旧条例》对农药代加工的合法性未明确,亦未规定行政责任或刑事责任的承担。《新条例》第19条规定:委托加工、分装农药的,委托人应当取得相应的农药登记证,受托人应当取得农药生产许可证。这是对农药经销商通过委托他人代加工农药,然后以贴牌的方式将农药销售给零售商或者农户牟取暴利的农药市场乱象的纠正[18]。第52条规定:农药生产企业未取得农药生产许可证生产农药或者生产假农药、劣质农药构成犯罪的,依法追究刑事责任;委托未取得农药生产许可证的受托人加工、分装农药,委托人和受托人均可依法追究其刑事责任。综上,在农药的生产环节,无农药生产许可证生产农药或者受托加工农药的,适用非法经营罪予以定罪处罚。

(二)无农药经营许可证经营农药的非法经营罪适用及其与生产销售伪劣农药罪的竞合处理

《旧条例》对经营者经营农药产品的未规定行政许可,(经营的农药属于化学危险物品的除外,后者应当按照规定办理经营许可证)只对允许经营农药的单位进行列举式规定[19],并规定农药经营须领取营业执照,无照经营的构成非法经营罪[20]。但是,对列举之外的其他持有营业执照的单位、个人经营农药产品的,其行为是否构成了非法经营罪则未作规定。

随着农药市场改革深入,全国的农药经营单位中,私营、个体经营业主的数量已占73.1%,而供销合作社等原立法规定的农药经营单位占比不足30%,销售额不足50%[21]。农药经营作为连接农药生产和农药使用的中间环节,在农药生产企业与农药使用者之间起着重要的桥梁与纽带作用。根据农业部种植业管理司的统计数据,2011年全国共有农药经营单位34.98万家,其中从业人员3人及以下规模的30.09万家,占比86%,另88.6%的农药经营单位分布在乡镇、村庄。即农药经营单位多,规模小,分布零散。另由于基层农业技术推广体制的缺陷,使得农药经销商实际上主导着市场上的农药销售和使用。根据农业部农药检定所对湖南、河北、陕西等地的农户调查,95%的农民在农药经销店买农药,49%的农民依赖农药经销商的推荐来选购和使用农药[22]。相比之下,对农药经营单位的监管却远远不够。据统计,全国的农药监管专职人员约1600多人,加上基层农业综合执法人员,共约1.74万人,相对于34.98万家经营单位,监管力量严重不足[23]。此外,我国农药检定机构的检测能力不足,导致农业综合执法机构经常因缺乏专业检测能力和条件,无法对伪劣农药进行及时判定,使得对农药市场经营监督抽查的范围小、频次低,对经销商销售不合格农药产品,通过租赁或套用农药生产企业的“三证”违法生产农药,或通过委托加工定制“差异化、个性化”的农药予以销售行为,无法予以及时有效的监管。

针对以上状况,《新条例》取消了农药经营单位的资格限制,改为实行农药经营许可制度,规定了统一的农药经营资质条件,要求经营者应向县级以上地方政府的农业主管部门申请农药经营许可证。2017年6月21日颁布的《农药经营许可管理办法》进一步规定:限制使用农药不得利用互联网经营;利用互联网经营其他农药的,应当取得农药经营许可证,超出经营范围经营限制使用农药的,和利用互联网经营限制使用农药的,按照未取得农药经营许可证处理。《新条例》第55条规定:未取得农药经营许可证经营农药构成犯罪的,依法追究刑事责任。非法经营罪开始适用于农药的销售环节。

司法实践中,无证无照生产经营的农药经检测鉴定属于伪劣农药时,此类案件的处理,究竟应定性为非法经营罪,还是定性为生产销售伪劣农药罪?《刑法》149条规定了生产销售伪劣产品罪与生产销售伪劣农药罪竞合时的罪名适用规则,但对上述的情形未予规定。本文认为,非法经营罪侧重于对农药市场管理秩序的维护,是否构成该罪,主要审查无证无照销售农药的行为对农药市场管理秩序的危害性程度;生产销售伪劣农药罪的规制目的,偏重于对农药用户的民事权益保护,以使用伪劣农药后造成了较大的生产损失作为刑事入罪的判定依据。因此,两罪在适用发生竞合时,应以非法经营伪劣农药所造成的后果进行分析,作为确定两罪适用选择的判断标准。但是,对于伪劣农药尚未流通的(指农药生产企业生产后尚未销售,或者是农药经销商尚未将其从上游渠道购得的农药销售予最终消费的农户的),或者农药虽然发生销售但农户尚未使用的,上述情形,由于农业的生产损失尚未发生,故一般应适用非法经营罪予以认定。另,无证无照销售的农药虽然造成了实际的生产损失,但如果按照生产销售伪劣农药罪予以认定,则必须要对销售的农药进行检测鉴定,以确认其为假农药或劣质农药,此外,还需对农药使用后造成的具体生产损失数额予以查证,并需同时证明使用伪劣农药与生产损失之间的因果关系,客观上会大幅增加办案的周期与查办的难度。因此,尽管客观上两罪名存在适用竞合的可能性,但在司法实践中,公安机关以非法经营罪的案由立案,法院以非法经营罪的罪名裁判,已经成为一种惯例。其产生的后果是,非法经营罪侵蚀了生产销售伪劣农药罪的适用空间,导致被过度适用。根据对北大法宝“司法案例”中的数据查询,截止至2019年7月,该网站公布的“生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”案件仅462起,远低于同期公布的非法经营罪案件(48405起)数量。为纠正上述的情况,2018年12月19日,最高人民法院在“王力军非法经营再审改判无罪案”(指导案例97号)“裁判要点”中指出:非法经营罪的适用应当根据相关行为是否具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断,对尚未严重扰乱市场秩序的违法经营行为,按不构成犯罪处理。本文认为,可以作为防止非法经营罪过度适用的裁判参考因素。

四、未取得农药登记证生产农药的生产销售伪劣农药罪的适用

《旧条例》第40条对未取得农药登记证或者农药临时登记证生产经营农药,生产经营已撤销登记的农药,农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记继续生产该农药的,规定依照非法经营罪追究刑事责任。农药登记证是农药作为一种特殊商品,在药效、毒性、残留、环境等方面经过农药登记主管部门的严格审查后,认为符合一国对农作物病虫草鼠害或媒介生物防治的诸多要素条件,予以认可进入市场销售的法定证书和前提条件。但是,对农药的审查和登记发证,其性质不属于行政许可的范畴。故《新条例》将上述的规定废除并改为:未依法取得农药登记证而生产、进口的农药,按照假农药处理[24],不再适用非法经营罪予以定罪处罚。

农药属于精细化工产品,生产加工技术要求高,为确保农药的药效,对其质量标准亦有很高的要求。另农药属于有毒有害物质,在生产、流通、使用过程中会对人畜安全、农产品安全及环境安全产生重大影响,故各国对农药实行严格的登记制度。《旧条例》将农药登记分为临时登记和正式登记,分别授予《农药登记证》和《农药临时登记证》,将其作为农药生产(包括原药生产、制剂加工和分装)、进口的强制性条件,但略有差别:取得农药临时登记证的,可在规定的范围内进行田间试验示范、试销;取得农药登记证,才可生产和销售作为正式商品流通的农药。此外,农药登记证还是申请人向工业产品许可管理部门报请审批和向工商部门申领营业执照开办农药生产企业的前提条件。2001年制定《旧条例》时,我国农药生产尚处于起步阶段,经过近20年的发展,当下,我国农药的生产总量和亩使用量高居世界第一,已造成土壤和地下水的严重污染,并直接威胁环境安全、人体健康和农业的可持续发展。资料显示,截至2017年,我国有效登记的农药成分近600个,颁发的农药登记证34878个。登记的农药产品中,原药4140,制剂31203,但获得登记的大多为跨国公司专利过期的仿制产品,产品同质化严重且以老产品居多,本国制造的农药品种不足10%。此外,获得登记的农药大量集中在大田作物及种植面积大的经济作物上,种植面积较小的经济作物、特种作物、中草药面临无农药可用窘境。为转变病虫害防控方式,实现农药减量控害目标,2015年农业部下发《到2020年农药使用量零增长行动方案不能给市场做人工呼吸》,以促进我国新型高效农药的研制和推广使用[25]。为鼓励新农药研发,减少同质化的农药登记,提高农药登记的获批门槛,2017年6月颁布的《农药登记管理办法》规定,拟登记的农药产品与已登记产品相较,必须要在安全性、有效性等方面具备相当或者明显优势,同时,对登记十五年以上的农药品种开展周期性评价[26]。其实质是以“砍登记”的方式实现农药生产去产能。同年,农业部颁布的《关于加强管理促进农药产业健康发展的意见》提出,为达优化农药产品结构目的,到2020年,我国新登记同质化农药的产品数量要减少30%,2025年,新登记同质化农药产品数量要减少50%。为实现农药行业的优胜劣汰和转型升级,《新条例》规定新农药研制者可以转让其已取得登记的新农药的登记资料,首次登记的含有新化合物的农药申请人提交的其自己所取得且未披露的试验数据和其他数据,享有6年的保护期[27]。

综上,农药登记目的已不仅是为了使获得登记的农药产品享有市场流通的资格,提高农药质量,促进新产品研发成为该法的新目标。将未依法取得农药登记证而生产、进口的农药视同假农药,反映了目前我国农药管理立法的重大转变。因此,在司法实务或理论研究中,认为未取得农药登记证生产(进口)的农药如果符合国家的质量标准规定,应免于追究刑事责任的观点,


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