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【期刊名称】 《湖南警察学院学报》
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》与国际民商新秩序的构建
【英文标题】 United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property and Construction of New International Civil and Commercial Order
【作者】 黄文旭【作者单位】 上海市第二中级人民法院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 国家豁免;限制豁免;国际民商新秩序;联合国国家及其财产管辖豁免公约
【英文关键词】 state immunity;restrictive immunity;New International Civil and Commercial Order;United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property
【文章编码】 2095-1140(2013)03-0025-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 25
【摘要】

国际民商新秩序的提出对于国际私法的发展具有重大意义。国际民商新秩序要求国际民商事关系中的当事人处于平等的法律地位,如果国家在国际民商事交往中享有豁免权,则不利于国际民商新秩序的构建。关于国家豁免的范围,存在着绝对豁免主义与相对豁免主义的分歧。绝对豁免与国际民商新秩序的构建背道而驰,相对豁免与国际民商新秩序的构建相契合。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第一次在全球性国际公约中规定了国家及其财产管辖豁免原则,标志着限制豁免说彻底战胜了绝对豁免说,是国际民商新秩序构建进程中的里程碑。

【英文摘要】

The proposition of New International Civil and Commercial Order has great significance in the development of Private International Law. New International Civil and Commercial Order require the parties of international civil and commercial relations have equal legal status. It goes against construction of New International Civil and Commercial Order that states are entitled to immunities in international civil and commercial communication. There are differences existed in the scope of state immunity, i.e. absolute immunity and restrictive immunity. Absolute immunity is acted counter to the construction of New International Civil and Commercial Order and restrictive immunity is suitable for construction of New International civil and Commercial Order. “United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property” is a milestone in the process of construction of New International Civil and Commercial Order because it's the first worldwide international convention which prescribes the principle of jurisdictional immunities of states and their property and it marks that restrictive immunity theory defeat absolute immunity theory.

【全文】法宝引证码CLI.A.1176234    
  一、国际民商新秩序的提出
  法的价值包括秩序价值、正义价值、自由价值等。在这些价值当中,秩序是最基本的价值,是实现法的其他价值的基础。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。{1}因此,秩序是法律的应有之义,不正义的法律可以被认为是恶法,而没有秩序的法律根本就不是法律。与法律相伴的基本价值,便是社会秩序。{2}不管是国内社会还是国际社会,都需要良好的秩序。法律秩序价值的实现,是需要经由确认现存秩序和创设新秩序这样两个渠道的。{3}
  国内社会的秩序由国内法来维护,而国际社会的秩序是由国际公法、国际经济法和国际私法共同维护的。由国际公法维护国际政治秩序,国际经济法维护国际经济秩序的观点早已耳熟能详。国际政治新秩序与国际经济新秩序的提法也在二战后殖民地独立时期获得了普遍接受。然而,国际民商秩序及国际民商新秩序的概念直到1996年才由我国著名国际私法学家李双元教授首次提出。{4}其力作《国际民商新秩序的理论建构—国际私法的重新定位与功能转换》对国际民商新秩序理论进行了深入、全面的阐述。{5}而且,李双元教授一直在不同的场合对国际民商新秩序理论进行深化与完善。
  国际民商新秩序是针对国际民商旧秩序而言的,是对旧的国际民商秩序进行扬弃的结果,它必须克服旧秩序中不公平、不合理、不平等、不科学的成分。国际民商新秩序必须谋求不同社会制度、不同发展水平的国家、人民之间民商事交流的开展和他们民商权益的平等保护。这里所说的平等应体现在两个方面:一方面,它表现在国际民商领域,各主权者是平等的,它们享有平等的立法、司法权;另一方面,它体现为国际民商关系中当事人处于平等的法律地位。{6}
  国际民商新秩序的概念提出之后,得到了学界的高度评价。如有学者认为,“国际民商新秩序”概念之提出,对于国际私法的功能转换和重新定位具有方法论上的指导意义,从而把对国际关系的研究引向了微观的、实证的民商事关系的层面,大大丰富和发展了“国际秩序”的内涵。{7}此外,很多著作对国际民商新秩序理论进行了介绍或使用了国际民商新秩序这一概念。如于飞教授在其专著《中国国际私法理论与立法》中介绍了国际民商新秩序理论,并认为国际民商新秩序的提出是国际私法理论体系建构上的开拓。{8}徐冬根教授在其专著《国际私法趋势论》中也将国际私法的功能定位在保障国际民商新秩序确立和运作。{9}在中国知网上搜索,正文中包含“国际民商新秩序”的论文有178篇。可见国际民商新秩序的理论已产生了很大的影响。当然,也有反对国际民商新秩序这一概念者。如在1998年中国国际私法学会年会上,张仲伯教授就不同意建立国际民商新秩序的概念。其理由国际政治新秩序与国际经济新秩序均有特定的含义,而国际民商新秩序的特定含义不确定,且国际民商秩序无新旧之分。{10}李万强教授认为,过分宣扬建立国际民商新秩序,对于围绕法律选择所构建的国际私法体系而言,即使不是过于遥远或空幻,也有“大目标”淹没“小目标”之嫌,导致无法准确地、现实地把握国际私法的功能与任务。{11}这些不同观点反映了我国国际私法学界“百花齐放、百家争鸣”的良好学术氛围。但笔者不赞同以国际民商新秩序的特定含义不确定为理由而反对国际民商新秩序的概念。且不说国际民商新秩序的含义能否确定,就算不能确定也只能说明国际民商新秩序是一种发展中的理论,有进一步研究的必要。认为国际民商秩序无新旧之分也并不正确,因为秩序的新旧本来就是由人来划分的。在经济全球化的今天,国际民商事交往蓬勃发展,而已有的国际私法规则存在着不公平、不合理、不平等、不科学、不利于国际民商事交往的地方。比如很多国家的国际私法规则粗糙、僵化、缺乏灵活性,各国的国际私法片面保护本国当事人的利益,对实质正义关注不足,一国法院对国际民商事案件做出的判决很难得到其他国家的承认与执行等等。我们可以将这些秩序视为国际民商旧秩序,将公平、合理、平等、科学、有利于国际民商事交往的秩序视为国际民商新秩序。
  二、国际民商新秩序与国家豁免
  (一)国家豁免的理论与实践
  国家豁免指的是一个国家及其财产免受他国国内法院的司法管辖。国家豁免的历史并不悠久,从形成到现在不过两百年。一般认为,1812年美国交易号案是确立国家豁免原则的重要判例之一。对于国家豁免制度的适用范围,各国的理论与实践始终存在着很大的分歧,这种分歧可概括为绝对豁免主义与限制豁免主义。绝对豁免主义指的是国家在他国法院享受的豁免权是绝对的,不论其行为的性质与目的为何,除非该国明示放弃豁免权,他国法院都不得对该国行使管辖权。限制豁免主义指的是一国的公法行为或统治权行为在他国享有豁免权,但其私法行为或管理权行为不享有豁免权。绝对豁免主义曾经一度占优势,但从未成为国际习惯法规则,且日益没落。限制豁免主义在国家豁免原则形成之初只是少数派的声音,但在后来被越来越多的国家接受,并被一些国际条约所采纳,成为国家豁免制度的发展趋势。
  (二)绝对豁免与国际民商新秩序的构建背道而驰
  绝对豁免主义之所以日益没落,其原因之一就是不利于国际民商事交往。国家豁免的理论基础是主权平等原则,但主权更重要的含义是对内最高权。因此,国家豁免照顾了主权平等原则,却损害了法院国的主权。而且,国家之间的平等主要来自于国家之间能够共同协商有关问题,国际事务由国家之间以民主和人权的方式来进行治理,而决不意味着所有的国家都可以逍遥法外,以豁免的大旗来为所欲为。换句话说,即使国家没有豁免这一防护罩,国家之间依然平等—正如公民之间,没有任何豁免,但是彼此的平等是有法律保障的。如果国家一方可以主张豁免,而对方则只能按照约定承担责任,双方很显然站在极不平等的交易位置上,导致交易利益的单向倾斜。{12}在1873年的“查凯号案”中,英国海事法院的菲利莫尔法官说道:“据我所知,没有一项国际法原则、确定的判例或法官意见竟然走到这种地步:当对其有利时便授权君主以商人资格出现,而当对私人负有义务时又抛弃商人伪装,作为君主出现。”{13}有人认为在绝对豁免制度下,一国国民与外国国家之间的民商事纠纷可通过外交途径来解决。然而,外交是政治的一部分,在大多数时候,政治中讲究的并不是公正,而是利益的平衡。这样,既可能导致不公正的结果,也不利于效率(因为很多时候政治性处理很可能意味着没有结果)。{14}而且外交解决在很大程度上取决于国家之间实力的角逐,更有利于大国强权的利益,对发展中国家并不一定有利。
  绝对豁免主义之所以曾经占主导地位,其更深层次的原因是当时国际法奉行的是国本主义,一切以国家为本,无视个人在国际交往中的地位。然而,不论是国内秩序还是国际秩序,都应该以人为本。康德的道德哲学中的重要一点就是永远把人类当作目的而不仅仅是手段。罗尔斯认为,每个人都拥有基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。{15}我国正在深入学习与实践的科学发展观的核心就是以人为本。国际法应以人为本的思想在近年来也得到了我国学者的广泛认同,认为人本秩序体现了国际秩序的正义性。{16}李双元教授也曾指出,进人21世纪,经济全球化和一体化进程迅速推进,全球性问题日益凸显,国家本位理念遇到严重挑战,传统的国家主权和国家利益观念需要作出新的诠释。在这种新的国际形势下,国际社会本位理念作为一种全新的国际法律理念,逐渐为国际法学界所认同。{17}如果说绝对豁免主义在以国家为本的传统国际法框架下有其存在的理由,那么在人本主义与国际社会本位理念大大提升的现代国际法中,绝对豁免主义的合法性与合理性都受到了挑战。尤其是在调整平等主体之间关系的国际私法领域,绝对豁免主义更加失去了其存在的价值。
  基于以上理由,理论界支持绝对豁免说的学者越来越少,各国在实践中也逐渐抛弃了绝对豁免的做法。著名国际法学者劳特派特甚至主张在根本上放弃国家豁免这一原则{18}。我国也有学者认为国家豁免的命运可能是逐渐退出历史舞台,并主张彻底放弃国家豁免。{19}毫无疑问,在外国国家与私人发生民商事法律关系时,外国国家不能作为被告被诉对于私人来说是极不公平的。国际民商新秩序要求国际民商关系中的当事人处于平等的法律地位,而根据绝对豁免主义,国家与他国国民在国际民商关系中的地位是不平等的。因此,绝对豁免主义与将平等作为基本价值之一的国际民商新秩序是背道而驰的。
  (三)限制豁免与国际民商新秩序的构建相契合
  随着社会的发展,主权国家越来越多地参加国际民商事活动,国家因其所处的特殊的法律地位,处理好其在国际民商事交往中与一般民事主体之间的关系成为非常现实和非常重要的问题,直接关系到国际民商事交往的正常进行,关系到国际民商事关系的健康发展。{20}由于绝对我不休息我还能学

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001.195.

{2}[英]斯坦和香德.西方社会的法律价值[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.38.

{3}周旺生.论法律的秩序价值[J].法学家,2003,(5):38.

{4}李双元、程卫东、李先波.重构国际民商秩序中的国际私法[J].法学评论,1996,(3)

{5}李双元、徐国建.国际民商新秩序的理论建构—国际私法的重新定位与功能转换[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

{6}李双元、郑远民、吕国民.关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察[J].法学研究,1998,(2):113-114.

{7}谭岳奇.寻找失落的秩序—李双元教授“国际民商新秩序”理论述评[J].法制与社会发展,2001,(2):95-96.

{8}于飞.中国国际私法理论与立法[M]北京:中国法制出版社,2004.10

{9}徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社,2005.

{10}郭玉军.中国国际私法学会1998年年会综迷[A].中国国际私法学会.中国国际私法与比较法年刊:1999年第2卷[C],北京:法律出版社,1999.

{11}李万强.“大国际私法观”辩正[J].法律科学,2007, (2):114.

{12}何志鹏.对国家豁免的规范审视与理论反思[J].法学家,2005,(2):114-115.

{13}龚刃韧.国家豁免问题的比较研究[M].北京:北京大学出版社,2005.31.

{14}韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社、北京大学出版社,2000.74.

{15}[美]约翰·罗尔斯.正义论[M].北京:中国社会科学出版社,2001

{16}高岚君国际法与人本秩序的建构[J].河北法学,2008,(12):64.

{17}李双元、李赞.构建国际和谐社会的法学新视野—全球化进程中的国际社会本位理念论析[J].法制与社会发展,2005,(5) :79.

{18}Lauterpacht, H. The Problem of Junsdictional Immunities of Foreign States [J]. British Yearbook of International Law, 1951,28: 220-272.

{19}何志鹏.对国家豁免的规范审视与理论反思[J].法学家,2005,(2):117.

{20}丁伟.国际私法学[M].上海:上海人民出版社,2004.150.

{21}David P. Stewart. The UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property [J]. American Journal of International Law.2005,(99).

{22}Dahai Qi. State Immunity, China and Its Shifting Position[J].Chinese Journal of International Law, 2008, (7): 307-337.

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