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【期刊名称】 《清华法学》
当事人协议管辖与外国判决的承认与执行法律制度的关系初探
【作者】 李旺【作者单位】 清华大学
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 协议管辖;外国判决的承认与执行;互惠原则
【期刊年份】 2013年【期号】 3
【页码】 98
【摘要】 当事人协议选择外国法院而排除中国法院的管辖权在实践中时有发生,而中国法院认可该协议的条件和何是目前学术界和实务界关心的重点。本文结合我国的司法实践,通过对当事人选择外国法院的协议成立条件的梳理,重点分析外国法院利决的承认与执行的互惠原则与当事人协议管辖的关系,探讨互惠原则作为认可管辖协议的成立之条件。
【全文】法宝引证码CLI.A.1176163    
  目次
  一、前言
  二、当事人协议排除中国法院管辖权与外国法院判决承认制度的关系
  三、结语
  一、前言
  基于当事人协议的国际民事裁判管辖权是指双方当事人以共同意思决定的直接国际裁判管辖权。目前关于涉外民商事案件的协议管辖制度为越来越多的国家立法所采用,并成为当代国际裁判管辖权制度中不可或缺的内容,亦被认为是确定国际民商事管辖权的基本制度之一。我国《民事诉讼法》242条(2012年《民事诉讼法》34条)规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》305条规定,属于中国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。
  协议管辖是当事人意思自治原则在国际民事诉讼中的体现,其制度价值表现在:首先,协议管辖有利于避免管辖权争议。受理案件法院的管辖权问题经常关系到案件审理的结果,因此往往成为诉讼中双方当事人争议的焦点。协议管辖使得当事人可以不再就如何按照法律规定的联系因素,诸如住所、合同履行地而确定管辖权的标准争论不休,从而有利于纠纷的迅速解决;[1]其次,避免国际平行诉讼的产生。排他性的管辖权约定使得受案法院取得专属性的管辖权,当事人不能够在约定国家法院之外的其他国家法院再提起诉讼,被约定法院之外的其他法院也不能够再受理同样的争议;再次,当事人通过协议管辖所选择的法院通常是与合同的准据法相联系的,当事人选择的合同准据法通常就是协议所选择的法院地的法律。选定了争议的实体法(合同准据法)和程序法(协议管辖地法),有利于增加当事人对案件结果的可预测性。最后,协议管辖体现了当事人对所选择的法院的信赖,建立协议管辖制度体现了对当事人意愿的尊重。[2]
  协议管辖通常可作如下分类:
  1.排他性协议管辖与非排他性协议管辖。前者只能在选定的法院进行诉讼,被选择的法院具有专属管辖权;而后者一方面允许在选定的国家法院进行诉讼,另一方面也不禁止在其他具有法定管辖权的国家法院进行诉讼。
  2.明示协议管辖和默示协议管辖。前者是指当事人间通过书面协议或其他明示方式表明将他们之间的争端提交给某一或某些法院管辖。后者是指原告起诉后,被告自动应诉,不就管辖权问题提出异议。
  3.协议管辖可以分为赋予无法定管辖权的国家以管辖权或者具有法定管辖权的国家以专属管辖权和排除本有法定管辖权的国家行使管辖权两种。从中国的角度来讲,前者是指原本中国法院没有管辖权,而由于当事人的管辖协议选择中国法院行使管辖权,或者中国虽然具有管辖权但由于当事人的管辖协议而具有专属管辖权;后者是指原本中国法院具有管辖权而由于当事人协议选择外国法院具有专属管辖权而使得中国法院不再具有管辖权。[3]
  从我国《民事诉讼法》242条( 2012年《民事诉讼法》34条)的规定来看,我国也确立了由当事人以明示的方式确定管辖法院的协议管辖制度,体现了对当事人意愿的尊重,有利于促进国际经贸往来。近年围绕《民事诉讼法》242条(2012年《民事诉讼法》34条)所规定的当事人协议选择涉外案件的管辖权的法律制度,学者从不同角度作了阐述,[4]不过对协议管辖权制度与外国法院判决的承认制度之间的关系尚缺乏详细的论述,本文结合我国近年的司法案例,仅对当事人协议选择外国法院为专属法院而排除中国法院管辖的法律制度加以探讨,通过对当事人管辖协议成立条件的梳理,揭示两者之间的关系,以期达到抛砖引玉的作用。
  二、当事人协议排除中国法院管辖权与外国法院判决承认制度的关系
  (一)当事人选择外国法院而排除中国法院管辖权的条件
  依照我国关于协议管辖的现行制度,当事人协议选择外国法院为专属管辖法院而排除中国法院管辖时,如果一方当事人诉讼至中国法院,我国法院拒绝行使管辖权的条件有:
  1.特定的法律关系。从我国现行法律制度来看可以选择外国法院管辖的法律关系应该是涉外合同或者涉外财产权益纠纷,而除此之外的法律关系,当事人并不能协议选择外国法院管辖,如婚姻、家庭、继承案件就是如此。[5]
  2.当事人之间选择外国法院的协议成立。[6]首先,管辖协议条款具有独立性,合同实体条款的成立与否并不影响管辖协议条款,这与仲裁条款的独立性相同。
  其次,对于当事人关于国际裁判管辖权的协议成立与否的问题,包括当事人是否对该合意表示同意的问题有合同准据法说、法院地程序法说、当事人意思自治说。李浩培先生主张合同准据法说,认为应当适用本案件(实体合同)准据法来解决。即,如果该协议是主合同的一个条款,适用该主合同的准据法。如果该协议是另行制定的,适用该协议的准据法解决,由于这种协议也是一种合同,实际上也适用合同准据法来解决。[7]法院地程序法说认为,管辖协议作为诉讼法上的协议应由国际民事诉讼法上的实体法来解决,该观点亦被许多国家国际私法学者所推崇。当事人意思自治说则认为,管辖协议的准据法应由当事人自行约定,不过现实中当事人进行此种约定的并不多见,其现实意义遭到怀疑。除此之外,2005年海牙国际私法会议通过的《选择法院协议公约》则采取了被选择法院国法律作为判断协议有效成立的依据。依照协议被选择的国家的法律,管辖协议有效成立,该国具有管辖权。不过此处的被选择国家的法律也包括该国的冲突规范。[8]
  3.被选择的国家法院对案件具有管辖权。如果被选择的国家法院并不行使管辖权,那么当事人的管辖协议并无意义,因此也并不应该影响虽然当事人没有选择但依据法律规定可以行使管辖权的国家法院受理案件。所以,被选择的国家法院具有管辖权也是排除其他国家法院行使管辖权的条件之一。那么,如何来判断被选择国家法院是否具有管辖权呢?第一是基于当事人的协议,第二是基于被选择国家的法定管辖制度。
  不过,被选择的国家法院对案件作出没有管辖权的裁定时,如果当事人起诉至我国,根据紧急管辖之法律制度进行受理也是可以的,此时需要建立紧急管辖的法律制度。[9]
  4.与被选择国家有实际联系。依照我国《民事诉讼法》242条(2012年《民事诉讼法》34条)的规定,涉外合同或涉外财产权益纠纷当事人协议选择管辖法院的范围限于与争议有实际联系的地点的法院,即被告住所地、被告代表机构所在地、原告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所有地等国家的法院。为了避免给法院审理、执行案件造成困难,当事人不能选择与案件毫无实际联系的国家法院成为管辖法院。此处的实际联系亦被分为形式上的实际联系和实质上的实际联系,[10]上述与合同有关联的所在地为前者,合同争议的准据法所在地为后者。
  2009年12月22日最高人民法院在山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议一案[11]中指出:《民事诉讼法》第242条(2012年《民事诉讼法》第34条)中“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定,应当理解为涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时,应当选择与争议有实际联系的地点的法院,否则,该法院选择协议即属无效;按照我国现行法律规定,对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题,采取实际联系原则。而本案当事人选择的新加坡法院既非当事人住所地,又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地,同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律,上诉人(韩国公司)也未能证明新加坡与本案争议有其他实际联系。因此,应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。相应地,涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定。在中国平安保险公司代位诉实际承运人香港友航轮船有限公司海上货物运输合同货物锈损赔偿案中,武汉海事法院以提单背面的管辖条款与争议的事实无实际联系为由,不承认提单条款所约定的船旗国巴拿马法院的管辖权。在中国保险股份有限公司香港分公司与荷兰铁行渣华邮船公司、福建省汕头海运总公司案中,厦门海事法院认为提单约定的仅为本案其中一个被告的住所地法院之荷兰鹿特丹法院与本案争议并无实际联系,进而否定了荷兰鹿特丹法院管辖权。[12]
  关于实际联系原则,李浩培先生早就提出了其不利于国际经济往来发展的观点。[13]作为中国的现行法律制度,海事案件就采取了不同于其他案件的做法,放弃了实际联系原则。如2000年施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》8条规定,“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织,当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的,即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内,中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
  西方国家多采取无实际联系原则,这是因为:第一,当事人可以从更具有公正性、中立性、专业性、便利性的角度出发去选择自己信赖的法院;第二,当事人选择法院往往是双方当事人对对方当事人的国家法院并不信赖,转而选择第三国法院。而在实际上只与双方当事人的本国具有实际联系的案件中,强调实际联系原则,与允许当事人选择法院之宗旨相悖;第三,合同等涉外财产权益纠纷本来就是可以由当事人任意处分的法律关系,强调实际联系并无意义。
  不过,一个国家的司法环境对当事人的协议管辖具有相当大的影响,实际联系原则实际上是限制当事人排斥自己本国的司法管辖权,是否采取实际联系原则最终是由一国司法政策所决定的。
  5.不属于我国的专属管辖。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》305条规定,属于中国法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议其他国家法院管辖。当事人所选择的外国法院行使管辖权的,其判决也得不到我国法院的承认和执行。
  就一定的案件一些国家规定只有该国才具有管辖权。那么,我国所确立的专属管辖有哪些呢?我国《民事诉讼法》33条、第266条就专属管辖权作了规定,即因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼,以及因在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,我国法院具有专属管辖权。
  我国《民事诉讼法》所规定的专属管辖制度与其他国家或地区的专属管辖权制度亦不相同,如中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同虽为合同法律关系,但仍然属于我国的专属管辖。而其他国家一般将关于公司法以及涉及登记事项的内容作为专属管辖。[14]另外,因不动产纠纷所提起的诉讼,由不动产所在地法院专属管辖,此时涉及到不动产的纠纷可能包括所有与不动产有关的案件,如关于不动产的所有权纠纷、关于不动产的买卖、租赁等合同性质的纠纷等。其他国家或地区的立法并不包括不动产合同纠纷,如我国台湾地区“民事诉讼法”第10条第1款规定,因不动产物权或其分割或经界涉诉者,才由不动产所在地行使专属管辖权。
  6.书面形式。《民事诉讼法》242条(2012年《民事诉讼法》34条)规定当事人的管辖协议应采取书面形式。近年受《选择法院协议公约》、《布鲁塞尔公约》、《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》等影响,多认为对书面形式应采取广义的理解,当事人的合同书、诉讼管辖协议书、信件或者电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等数据电文以及视听资料等能够证明管辖协议存在的均可。[15]
  7.明显违反公序的无效。公序条款在我国现行法律制度当中并无明文规定,但是在国际经济交往中,有时强势一方当事人有可能会利用自己在经济上或者信息上的优势地位,滥用管辖权规定,将诉讼地选择在对自己有利的地方,为了避免这种不公正现象的出现,有的国家会规定某些合同中的管辖权协议条款无效。特别是关于劳动合同和消费合同的案件,对当事人的协议管辖进行一定的限制与关于此类合同的法律选择制度具有相同意义。[16]
  8.当事人的选择要明确。依照我国的司法实践,当事人选择的外国法院必须明确,只能选择一个法院,否则协议无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》24条规定,“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五

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