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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
国际经济法中的识别问题
【作者】 车丕照【作者单位】 清华大学法学院
【分类】 经济法【中文关键词】 国际经济法;识别;法域;法律关系
【文章编码】 1000-5072(2007)04-0001-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 1
【摘要】

国际经济法中的识别问题不仅包括对法律事实的识别,也包括对相关的范畴和判断(法律理论)的识别。首先,国际经济法是一个“跨部门法”,包含不同的“法域”,因此存在法域的识别问题;第二,国际经济法是一个十分庞杂的规则体系,而我们每个人的认知能力又十分有限,所以需要注意对法律关系的识别;第三,国际经济法是一个年轻的法律部门和学科,理论的不成熟经常引发出似是而非的判断,这就要求我们十分注意概念的识别。要做好国际经济法中的识别工作,一要坚持实质重于形式的原则,二要坚持分析的方法,三要注意考察国外的经验。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186863    
  一、为什么会有国际经济法的识别问题
  识别是国际私法学中的重要概念,“是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关的事实构成的性质做出定性或分类,把它归入特定的法律范畴,从而确定应该援用哪一个冲突规范的法律认识过程。”[1]70国际私法中需要识别,是因为只有对某一事实加以定性(例如是侵权还是违约),才能确定可援用的冲突规范,才可以依据冲突规范的指引确定可适用的实体法,以解决相关的法律问题。
  国际经济法中也存在识别问题。某些国际经济法律问题之所以纠缠不清,大都是因为没有识别清楚,被定错了性或归错了类。与国际私法中的识别相比,国际经济法中的识别问题是一个更为宽泛的问题,它不仅包括对法律事实的识别,也包括对相关的范畴和判断(法律理论)的识别。
  一国政府购买军用物品的行为是“商业行为”还是“非商业行为”?这是一个法律事实的识别;完成这一识别对于某些国家的法院确定从事这一行为的政府是否孚有主权豁免是一个前提性工作。一国政府是否一般地承担“国际合作义务”是一个法律理论的识别;完成这一识别对于我们认识国家在国际社会中的地位是至关重要的。
  国际经济法中为什么会产生识别的问题呢?其主要原因在于:第一,国际经济法是一个“跨部门法”,包含不同的“法域”,因此在实践中,我们经常需要提醒自己,我现在面对的是哪一法域的问题;第二,国际经济法是一个十分庞杂的规则体系,而我们每个人的认知能力又十分有限,稍有疏忽就可能出现认识上的错误,所以需要注意识别问题;第三,国际经济法是一个年轻的法律部门和学科,理论的不成熟经常引发出似是而非的判断。此外还有其他一些原因,例如,对外国语言理解中的问题等。
  二、国际经济法中法域的识别
  这里的“法域”不是一个地理概念,而是指不同的法律部门。在其他的法律部门或法律学科中不会有法域的识别问题,刑法问题就是刑法问题,民法问题就是民法问题,而国际经济法中则存在着法域的识别问题,因为国际经济法是一个“跨部门法”。
  依据多数国际经济法学者的观点,国际经济法是调整国际经济关系的法。我们通常是以当事人的交易特征来对国际经济关系来加以细分的,由此,国际经济关系被分为国际货物贸易关系、国际技术贸易关系、国际服务贸易关系、国际投资关系和国际金融关系等,相应地,国际经济法也就包含国际货物贸易法、国际技术贸易法、国际服务贸易法、国际直接投资法和国际金融法等。我国的教科书都是采用这样这种体系。但如果着眼于法律关系的主体,我们则可以对国际经济关系进行另外一种划分,即将国际经济关系划分为国家之间的经济关系、国家与私人之间的经济关系以及私人之间的经济关系,相应地,国际经济法则包含调整国家之间的经济关系的法、调整国家与私人之间的跨国经济关系的法和调整私人之间的跨国经济关系的法。这种分类的结果是使我们更加清晰地看到国际经济法规范的不同属性:调整国家之间关系的国际经济法规范从性质上看是国际公法规范;调整国家与私人之间的经济关系的国际经济法规范从性质上看是经济法或行政法规范;而调整私人之间的经济关系的国际经济法规范从性质上看则是民商法规范。因此,我把国际经济法称作“跨部门法”。
  在认识到国际经济法是一门跨部门法之后,在面对国际经济法问题时,就有必要经常自问,我现在所面临的是属于哪一部门法的问题。国际公法、经济法或行政法以及民商法作为各自独立的法律部门,都具有自己的特性,这些特性表现为各类法律关系参加者的主体地位及其权利义务关系的产生方式的不同。例如,关于国家在国际经济法中的地位问题,如果是把国
  家放在国与国之间的关系的背景下加以研究,那么,我们所面对的其实是国际公法问题。于是我们研究这一问题的出发点就是:各国都是平等的主权者,除非存在国际强行规范,每个国家只接受自己所作的允诺的约束;如果是把国家放在国家与国际经济交往的私人之间的关系的背景下加以研究,那么我们所面临的主要是经济法或行政法问题。在不违背自己所承担的国际义务的情况下,国家可以单方面地确定与相对人之间的权利义务关系,而相对人必须接受此种约束;如果国家是以自己的名义与他国的法人或自然人从事商事交往,而且又放弃了主权豁免的请求权,那么这时所涉及的其实是国际商法问题。
  在通常情况下,人们不会将公法与私法混淆起来,不会将民法问题看作行政法问题,但在国际经济法领域,人们却容易出现认识上的错误。例如,国际经济法中的国际惯例是包含约束国家间关系的惯例(习惯)和约束私人间关系的惯例(商业惯例)的。约束国家间关系的国际惯例属于国际公法规范,约束私人间关系的国际惯例属于国际民商法规范。适用两类规范的主体不同,而且两类惯例对相关主体产生约束力的原因并不相同,但人们却经常不加区别地讨论“国际惯例”的约束力问题。事实上,如果一个国家对国际公法上的国际惯例保持沉默,那么,该国家是受此类规范的约束的;而如果私人对国际商业惯例保持沉默,则此项惯例规则通常并不能约束私人的行为。
  另外一个常见的错误是对国际条约不加区分,看不到条约是区分为约束国家间关系的条约和约束私人间关系的条约的。这种识别上的失误,使得我国的许多学者认为WTO条约也是可以在我国法院中适用的,甚至使我国最高法院在最初也做出“ WTO规则优先我国法律适用”的表态,而随后又不得不纠正自己的立场。
  条约以国家间关系作为调整对象,因此在历史上,条约主要是为国家创设行为规范而很少涉及私人的行为。但在当今世界,国际条约已开始广泛涉及私人行为,某些条约就是为了给私人创设行为规范而缔结的。因此,需
  要将国际条约分为两类,即:为国家设定行为规则的条约,其规则的本质是国际公法规范(可将其称作公法性条约){1}和为私人设定行为规则的条约,其规则的本质是民商法规范(可将其称作私法性条约这两类条约的性质不同,在国内法院中的地位也不同。调整国家间权利义务关系的条约并不需要在国内加以实施,因为在这类条约之下,只是缔约国之间彼此承担义务;如果一方向对方主张权利和追究责任,需要诉诸国际法律程序(协商、仲裁甚至诉讼)而不是国内法律程序。调整私人间权利义务关系的条约则需要在国内实施,私人可在国内法院依据条约的规定主张权利和追究责任。例如,《联合国宪章》是为国家创设规则的条约,因此该公约没有在缔约国国内法院适用的问题;而《联合国国际货物销售合同公约》则几乎完全是为私人创设规则的条约,因此,必须通过转化或并入程序使其获得如同国内法一样的效力,使得私人可以通过国内法律程序主张权利和追究责任。
  在我国,通过单项立法以“并入”的方式使得我国所参加的国际条约可在法院直接被援引适用的情形并不少见。我国的民法通则、海商法等都有这类规定:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。通过这种立法,一项未经转化的条约规范即可由法院直接援引适用。我国的这种实践表明:在我国缺少以宪法形式将我国所参加的国际条约“并入”国内法的情况下,任何一项条约若要在我国法院得以适用,必须有单项法律的特别规定。如果没有法律的特别授权,我国法院无权直接适用WTO规则,私人也无权直接依据条约的规定而在我国法院提出主张。正是基于这种道理,我国最高人民法院于2002年8月公布了《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》,明确表示,我国不直接适用世贸组织规则,而是通过修改和制定国内法律的方式来转化实施世贸组织规则。
  曾经有外国学者问我,为什么我国最高法院先前会做出“ WTO规则优先于我国法律适用”的表态,我的回答是我们对条约的理论研究不够。我们仅知道我国民法通则等法律中有“条约优先于国内法适用的规定”,甚至满足于“国际法高于国内法”的一般判断,而没有进一步考虑在什么条件下一项条约才可以在我国法院中取得此种地位,以及什么样的“国际法”高于什么样的“国内法”。装完逼就跑
  三、国际经济法中法律关系的识别
  在完成法域的识别之后,还需要进行法律关系的识别。同是民法领域中的问题,会有侵权与违约之分;同是国际公法中的问题,也可能会存在违背条约义务和违背一般国际法义务之分。这时的识别与国际私法中的识别在性质上是相同的,只不过是,从国际私法角度,识别是要解决冲突规范的确定问题,而国际经济法中的识别只关心法律关系的性质。由于国际经济法是一个庞大的规则体系,而每个人的认知能力又十分有限,稍不注意就可能出现认识方面的错误,因此,必须审慎地进行识别。
  曾经有这样一桩案子,某地的中级和高级人民法院都将其认定为“担保纠纷”,并且依据我国有关外汇管理方面的规定,判定担保无效。但事实上,这两级法院对法律关系的性质都做出了错误的认定。
  此案涉及到俄罗斯的买方、荷兰的卖方和中国的“担保人”(S公司和N银行)。在买卖合同中,买卖双方就货款的支付做出了如下约定:“ THE ORDER OF PAYMENT PAYMENT FOR THE SUPPLIED GOODS SHALL BE DONE BY THE PAYER WHO SHALL TRANSFER THE TOTAL SUM TO THE ADDRESSXXXX (中国S公司的地址)WIHN 5DAYSFR0M THE DATE OF RE-
  CEFNG S’s INVOICE WIIH A GUARANTEE LETTER ON REVERSNG THE SUM N CASE OF NCAPABLFY TO FULFIL THE OBLDATDNS OF THE PRESENT CONTRA CT.”
  随后,中国的S公司和N银行向俄罗斯买方出具了如下的“GUARANTEE LEITER":
  “我们,即S公司和N银行,担保在以下条件下,向(俄罗斯)公司支付XXX万美元,条件是:
  按买卖合同收到支付给S公司XXX万瑞士法郎后。”
  接着,俄罗斯公司向S公司支付了约定数额的记账瑞士法郎。本来记账法郎是不能支付到我国公司的账户上的,但由于银行操作的失误,该笔记账法郎被以现汇的形式打入S公司的账户,又被S公司移作他用。而俄罗斯公司后来并没有收到卖方应该交付的货物,于是向S公司讨要款项。但在诉讼当中,两级法院的都以当事人的安排违法我国有关外汇管理的规定为由,认定担保无效,从而驳回俄罗斯公司的请求。
  那么,当事人之间所做的是一种担保安排吗?我们再回头看一下当事人的相关约定。
  依据买卖合同的约定,当事人之间的“担保”安排为:
  第一步:S公司向俄罗斯公司提交发票和“保函”;“保函”的内容为:如果买卖合同不能被覆行时,S公司返还俄罗斯公司向其支付的政项 o
  第二步:俄罗斯公司在收到上述发票和“保函”后5天内,向S公司支付款项。
  第三步:如果出现卖方违约,“担保人”(S 公司)将上述款项返还俄罗斯公司。
  俄罗斯公司在未收到货物的情况下,先将货款支付给S公司;为了防止出现支付货款而不能得到货物的情况出现,俄罗斯公司要求S 公司先出具一份“保函”,当卖方违约时,S公司退还货款。
  然而,从S公司和N银行后来所实际出具的“保函”的内容来看,此一“保函”已不是买卖合同所要求的保函。根据这份文件,在S公司得到俄罗斯公司的付款之后,“保函”出具人(S 公司和N银行)即应向俄罗斯公司付款,而不必等到卖方违约时。
  本案买卖合同中的安排很像是担保安排,但实质上却并非担保。我们知道,担保是一种从债,当主债不被履行时,担保人应代为履行,或承担赔偿责任。根据本案当事人之间的安排,当主债(交付货物)不被履行时,“担保人”即不须代为履行,也不须承担赔偿责任,而只是需要将俄罗斯公司已付的货款退回。因此,S 公司(以及N银行)并不是担保人,而是货款的代管人;它的义务是在特定情况下(在卖方违约时)将货款退还俄罗斯公司。至于S公司和N 银行后来给俄罗斯公司所出具的那份“保函”更是没有任何担保性质的,只是一篇荒唐得可以的奇文。
  四、国际经济法概念与判断的识别
  由于国际经济法是一个十分年轻的学科,而且在本质上又是国际公法、民商法、经济法和行政法的综合体,因此,很少有稳定的、特有的范畴,大量的概念都需要特别地加以界定,这就要求我们十分注意概念的识别。例如,我国内地与香港地区的“更紧密的经贸关系安排”(简称 CEPA)到底是一个什么概念,仅从名称上是无法判断的,而必须从这种安排的内容上对其加以识别。
  关于CEPA的起因,我们知道,最早是在2001年底,香港特区行政长官赴京向中央政府述职时,中央政府表示:中央十分重视香港特区政府提出的内地与香港建立自由贸易区的建议,并已指示外经贸部成立专门小组,和香港政府一起研究落实内地和香港建立自由贸易区问题。但到了2002年1月下旬,在国家外经贸部官员与香港财政司司长的磋商中,已将“内地与香港自由贸易区”的称谓改为“内地与香港更紧密经贸关系安排”。对此,有人认为,这一名称比“自由贸易区协议”对香港更为有利,因为后者主要针对货物贸易,而“更紧密经贸关系安排”则涵盖商品和服务,而服务业则是香港的主力所在。[2]但事实上,这种更改并没有改变两地间的安排自由贸易区性质。
   CEPA的核心意义在于:两地之间相互给予关税和其他经济贸易管理措施方面的优惠,而并不将这种优惠待遇赋予任何第三方,即使第三方享有最惠国待遇。这正是GATT和 WTO所规定的自由贸易区。《关税与贸易总协定》第24条规定:“各缔约方认识到,宜通过自愿签署协定从而发展此类协定签署国之间更紧密的经济一体化,以增加贸易自由。它们还认识到,关税同盟或自由贸易区的目的应为便利成员领土之间的贸易,而非增加其他缔约方与此类领土之间的贸易壁垒。……因此,本协定
  的规定不得阻止

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]李旺.国际私法[M].北京:法律出版社,2003

[2]陈可儿.协议正名“更紧密经贸关系安排”,中港达成五项原则[N].星岛日报,2002-01-26,(A15).

[3]邹立刚.TRMS协定与我国对外资的待遇标准[J].法商研究,1999,(1).

[4]王立东.完善我国外资国民待遇的法律问题[J].当代法学,2002,(1).

[5]郑成良.现代法理学[M].长春:吉林大学出版社,1999

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